Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2011 по делу n А81-2457/2009. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

18 мая 2011 года

                                          Дело №   А81-2457/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  11 мая 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 мая 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей  Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-257/2011) закрытого акционерного общества «Нигостройинвест» на решение Арбитражного суда Ямало - Ненецкого автономного округа от 09 декабря 2010 года по делу №  А81-2457/2009 (судья Максимова О.В.), принятое

по иску закрытого акционерного общества «Нигостройинвест» (ОГРН 1028900577782, ИНН 8903018772)

к муниципальному учреждению «Управление капитального строительства и капитального ремонта» (ОГРН 1088903000229, ИНН 8903027978),

Администрации муниципального образования Надымский район

о расторжении договора подряда № 08-40-04 от 01.06.2004 и взыскании 26 985 604 руб. 65 коп.

и по встречному иску муниципального учреждения «Управление капитального строительства и капитального ремонта»

к закрытому акционерному обществу «Нигостройинвест»

о взыскании неустойки в размере 26 798 051 руб. 98 коп.,

при участии в качестве третьих лиц: департамента строительства Ямало-Ненецкого автономного округа,

департамента по развитию агропромышленного комплекса Ямало-Ненецкого автономного округа,

при участии в судебном заседании представителей:

от ЗАО «Нигостройинвест» – Кузьминова Е.В. (паспорт, доверенность № 20 от 24.01.2011 сроком действия до 31.12.2011); 

от муниципального учреждения «Управление капитального строительства и капитального ремонта» – Степанов А.В. (паспорт, доверенность № 1/юр от 11.01.2011 сроком действия до 31.12.2011); 

от Администрации муниципального образования Надымский район  – Опанасенко М.А. (паспорт, доверенность № 11002/ЛЗ от 06.09.2010 сроком действия один год); 

от департамента строительства Ямало-Ненецкого автономного округа – не явился, извещен; 

от департамента по развитию агропромышленного комплекса Ямало-Ненецкого автономного округа – не явился, извещен;

установил:

закрытое акционерное общество «Нигостройинвест» (далее – ЗАО «Нигостройинвест», истец, заявитель, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к Муниципальному учреждению Управление капитального строительства и капитального ремонта (далее – МУ «УКС и КР», ответчик, заказчик) и Администрации муниципальное образование Надымский район (далее – Администрация) о расторжении с 01.04.2009 договора подряда № 08-40-04 от 01.06.2004 на строительство «Школы на 528 учащихся п. Ныда» и обязании МУ «УКС и КР» принять выполненные истцом работы по акту приёма-передачи, об обязании Администрации МО Надымский район, как распорядителя бюджетных средств, исполнить обязательства муниципального образования, установленные Протоколом технического совещания по вопросам строительства объекта «Школа на 528 учащихся», по оплате задолженности за фактически выполненные работы в размере 13 062 785 руб. 68 коп., а также просит взыскать с МУ «УКС и КР» компенсацию затрат по перебазировке и доставке грузов в период навигации в размере 9 422 969 руб. 63 коп.

В результате неоднократного уточнения исковых требований, истец по первоначальному иску при рассмотрении дела судом первой инстанции поддержал требования о взыскании с МУ «УКС и КР» 26 985 604 руб. 65 коп., в том числе, 17 562 635 руб. 02 коп. затрат за фактически выполненные строительные работы по изменённым сметам, утверждённым Госэкспертизой 20.06.2007, и 9 422 969 руб. 63 коп. компенсации затрат за перебазировку и доставку грузов в период навигации, а также о привлечении в качестве субсидиарного ответчика Администрации МО Надымский район как главного распорядителя бюджетных средств.

Дело рассмотрено судом первой инстанции с учетом заявленного уточнения.

МУ «УКС и КР» обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа со встречным иском к ЗАО «Нигостройинвест» о взыскании договорной неустойки в размере 26 798 051 руб. 98 коп.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 09.12.2010 по делу № А81-2457/2009 в удовлетворении первоначальных исковых требований ЗАО «Нигостройинвест» к МУ «УКС и КР» и Администрации МО Надымский район о взыскании 26 985 604 руб. 65 коп. и о расторжении договор подряда от 01.06.2004 № 08-40-04 по строительству объекта «Школа на 528 учащихся п. Ныда» отказано; встречные исковые требования МУ «УКС и КС» удовлетворены частично: с ЗАО «Нигостройинвест» в пользу МУ «УКС и КР» взыскана неустойка в размере 1 000 000 руб. и расходы по уплате государственной пошлины в размере 156 990 руб. Данным решением также истцу из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 21 928 руб. 77 коп.; расходы по проведению экспертизы Торгово-промышленной палатой Ямало-Ненецкого автономного округа в размере 180 000 руб. возложены на ЗАО «Нигостройинвест».

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении первоначального иска, пришел к выводу о несогласованности увеличения сметной стоимости работ, которая предъявлена подрядчиком ко взысканию, фактически данные работы выполнялись в связи с устранением недостатков выполненных работ, необоснованности предъявления стоимости работ по перебазировке техники и доставке грузов, учитывая согласование их стоимости и полную оплату ответчиком, требование о расторжении договора суд первой инстанции посчитал также необоснованным, более того, данный договор следует считать расторгнутым. В свою очередь, прекращение выполнения работ в условиях их фактического неполного выполнения привело к возникновению у ответчика права на взыскание неустойки, которая судом первой инстанции уменьшена в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Не соглашаясь с решением суда первой инстанции, ЗАО «Нигостройинвест»» в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы не соглашается с выводом суда первой инстанции о твердой цене, согласованной в договоре, а также с выводом о том, что дополнительные работы являются работами по устранению брака подрядчика, поскольку необходимость в их выполнении обусловлена недостатками технической документации, исследование температурного режима грунтов и состояния скважин в летнее время не проводилось, пробуренные скважины не в полной мере охватывают участок строительства, при проведении изысканий исполнителю была выдана недостоверная схема посадки здания, в связи с чем, заключенный между сторонами договор не предусматривал сроки и способы проведения земляных работ, не предусмотрены работы по сохранению грунтов в вечномерзлом состоянии. Дополнительные работы производились на основании решений, принимаемых на совещаниях с участием представителей заказчика и подрядчика, выполненные работы были предъявлены к приемке, акты выполненных работ направлены заказчику. Заявитель апелляционной жалобы также не соглашается с выводами суда первой инстанции о необоснованности предъявления к возмещению стоимости затрат, понесенных для доставки материалов и техники на строительную площадку, все документы, подтверждающие несение данных затрат представлены в материалы дела. Истец по первоначальному иску также полагает, что существенное нарушение ответчиком своих обязательств по договору выражается в неисполнении им обязанности по финансированию строительства, что является достаточным для расторжения договора.

МУ «УКС и КР», возражая по доводам апелляционной жалобы, представил письменный отзыв на неё.

Администрация МО Надымский район в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции установлено, что исковые требования о взыскании стоимости выполненных работ основаны на актах № 3-1а от 20.03.2009 на сумму 9 726 824 руб. (т.д. 1 л.д. 114-119), № 3-2 от 20.03.2009 на сумму 3 049 799 руб. (т.д. 1 л.д. 127-129), № 6-1 от 20.03.2009 на сумму 2 925 862 руб. (т.д. 1 л.д. 133-134).

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы сторонами проведена сверка объемов работ, заявленных подрядчиком к оплате, в результате чего обществом «Нигостройинвест» представлен письменный документ «Сверка объемов работ, заявленных ко взысканию», из которого следует,  что  фактически истец поддерживает требования об оплате: по акту № 3-1а: позиции 30, 31, 33, 44, 51, 12 сметы 3Д – итого по акту 3 642 206 руб. без НДС; по акту № 3-2: позиции 6, 38, 39 (с учетом фактически выполненных работ вместо данной позиции), 65, 66, 73 – итого по акту 1 120 817 руб. без НДС; по акту № 6-1: позиции 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 – итого по акту 5 468 858 руб. без НДС).

Однако, в отношении остальной части исковых требований истец заявление в порядке статьи 49 АПК РФ не сделал, их разрешение оставил на усмотрение суда.

В ответ МУ «УКС и КР» в «Возражениях по сверке объемов работ» изложило основания своего несогласия по поддержанным истцом позициям актов, отраженных в «Сверке», приведя доводы о несоответствии качества выполненных работ условиям договора, фактическом невыполнении работ, несоответствия выполненных работ технической документации, об отсутствии исполнительной документации.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили. Суд, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), рассмотрел дело по апелляционной жалобе в их отсутствие.

В судебном заседании представитель ЗАО «Нигостройинвест» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители МУ «УКС и КР» и Администрации МО Надымский район поддержали доводы отзывов на апелляционную жалобу.

Сторонами заявлено о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. Истцом, в частности, о приобщении документов, подтверждающих транспортные расходы на перебазировку техники.

К материалам дела приобщены картографические схемы объекта строительства, на которые сослалось МУ «УКС и КР», приводя доводы относительно работ по акту № 6-1.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 268 АПК РФ, разъяснениями пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», отказал в приобщении документов в остальной части за необоснованностью правового значения для существа спора ,  а также невозможности представить для оценки суду первой инстанции .

От ходатайства о назначении экспертизы по делу, представленного в суд апелляционной инстанции, ЗАО «Нигостройинвест» отказалось.

Рассмотрев материалы дела и дополнительно представленные документы, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, между МУ «УКС и КР» (заказчик) и ЗАО «Нигостройинвест» (генподрядчик) по результатам конкурса заключили договор подряда № 08-40-04 от 01.06.2004 на строительство объекта «Школа на 528 учащихся п. Ныда».

Генподрядчик обязался на свой риск собственными и привлечёнными силами и средствами выполнить работы по возведению объекта в соответствии с условиями договора и утверждённой проектно-сметной документацией, включая возможные работы, определённо в нём не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации.

Общая стоимость работ в текущих ценах согласно протоколу конкурсной комиссии от 26.05.2004 составила 313 957 000 руб. с учётом НДС, в том числе 2004 г. – 74 000 000 руб., 2005 г. – 120 000 000 руб., 2006 г.   – 120 000 000 руб.

Стороны определили, что стоимость работ по договору включает все затраты генподрядчика при выполнении полного комплекса работ на объекте согласно проектно-сметной документации и согласованного индекса пересчёта сметной стоимости работ в текущий уровень цен (приложение № 2 к контракту), за исключением затрат по передислокации строительного участка, стоимости оборудования, фактических затрат транспортировки грузов в период навигации.

При этом протокол заседания конкурсной комиссии по оценке конкурсных заявок на право заключения договоров подряда по объекту строительства от 26.05.2004 является неотъемлемой частью договора подряда № 08-40-04.

Срок выполнения работ по договору определён протоколом конкурсной комиссии и составлял 24 месяца согласно графику строительства объекта, являющемуся неотъемлемой частью договора. Согласно графику производства работ на 2004 год работы на объекте строительства должны были начаться в июне 2004 года. Датой окончания строительства объекта стороны определили дату подписания сторонами акта приёмки законченного строительством объекта приёмочной комиссией.

Дополнительными соглашениями к договору подряда сроки строительства объекта продлевались в общей сложности до сентября 2008 года (включительно).

Работы ЗАО «Нигостройинвест» по строительству объекта «Школы на 528 учащихся п. Ныда» в рамках договора подряда от 01.06.2004 № 08-40-04 прекращены в сентябре 2007 года.

Стороны не оспаривают, что за выполненные работы генподрядчику заказчиком уплачено 171 547 078 руб. 33 коп.

При этом ЗАО «Нигостройинвест» считает, что не все фактически выполненные генподрядчиком работы по строительству объекта приняты и оплачены заказчиком. В частности, не оплачены работы по выполнению нулевого цикла строительства, выполнение которых обусловлено некачественным выполнением изыскательских работ и, как следствие, недостатками проектной документации.

В частности, заказчик отказался подписывать акты приёмки выполненных работ по нулевому циклу строительства стоимостью 18 968 247 руб. 48 коп. (акт № 3-13 на сумму 3 298 163 руб., акт № 3-1а на сумму 9 726 824 руб., акт № 3-2 на сумму 3 049 799 руб., справка КС-3 № 15 от 05.05.2008 на сумму 18 968 247 руб. 48 коп.), в связи с чем ЗАО «Нигостройинвест» 23.06.2008 обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого