Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2011 по делу n А81-2457/2009. Изменить решение (ст.269 АПК)

зданий высотой до 9 этажей, при высоте этажа до 4м, м3) объем 12,26 ед. сумма предъявленной ответчику задолженности составляет 262 457 руб.;

- позиция 31 (Е836; стены из керамического кирпича внутренние, для зданий высотой до 9 этажей, при высоте этажа до 4м, м3) объем 30,51 ед. сумма предъявленной задолженности составляет 633 031 руб.;

- позиция 33 (Е8-33; столпы прямоугольные из керамического кирпича, армированные, при высоте этажа до 4м, м3) объем 1,27 ед. сумма предъявленной задолженности составляет 29 409 руб.;

- позиция 44 (Е7-463; установка панелей перекрытий площадью до 10м2 с опиранием на две стороны при наибольшей массе монтажных элементов до 5т и высоте зданий до 30м, шт.) объем 3 ед. сумма предъявленной задолженности составляет 4 660 руб.

- позиция 51 (Е46-69; заделка торцов панелей перекрытия, м3) 4,71 ед. выполнено, по ним направлялась исполнительная документация, сумма задолженности составляет 147 276 руб. – данные работы являются скрытыми;

2. по акту №3-2:

- позиция 6 (Е7-445; укладка перемычек массой до 0,3т при наибольшей массе монтажных элементов до 5т. И высоте здания до 30 м, шт) сумма задолженности составляет за 21 шт. – 1 649 руб.;

- позиция 38 (Е7-703; устройство герметизации вертикальных стыков стеновых панелей минераловатными пакетами, 100м) сумма задолженности составляет по согласованному с ответчиком объему составляет 33 940 руб.;

- позиция 39 (Е7-707; устройство герметизации горизонтальных и вертикальных стыков стеновых панелей герметизирующей нетвердеющей мастиков, 100м) объем 20,5 ед. стоимостью 258 102 руб.; вместо позиции 39 также выполнено фактически Е7-705 на сумму 167 931 руб., Е7-704 на сумму 197 693 руб., Е8-22 на сумму 192 264 руб., Е7-715 на сумму 179 466 руб.;

- позиция 65 (Е7-460; установка панелей перекрытий площадью до 5м2 с опиранием на две стороны при наибольшей массе монтажных элементов до 5т и высоте здания до 30м., шт) 45 ед. сумма задолженности составляет 7 145 руб.;

- позиция 66 (Е7-463; установка панелей перекрытий площадью до 10м2 с опиранием на две стороны при наибольшей массе монтажных элементов до 5т. И высоте зданий до 30м, шт.) сумма задолженности составляет 136 902 руб.;

- позиция 73 (Е46-69; заделка пустот в торцах панелей перекрытия (лист АС-61), м3) сумма задолженности составляет 569 423 руб.

Требование об уплате НДС на стоимость выполненных работ так же вошло в предмет иска и является правомерным.

Таким образом, суд признает обоснованным требование о взыскании с МУ «УКС и КР» в пользу ЗАО «Нигостройинвест» стоимости дополнительно выполненных работ в размере 3 329 190 руб. 64 коп. (2 821 348 руб. + НДС 18%).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения требований ЗАО «Нигостройинвест» о взыскании с МУ «УКС и КР» стоимости фактически выполненных работ по акту о приемке выполненных работ № 6-1 от 20.03.2009 по следующим основаниям.

Как пояснили стороны, акт № 6-1 (вертикальная планировка) касается разработки песчаного основания в количестве 9780 куб.м. (30804куб.м. - 21024 куб.м., где 21024 куб.м. – уплотненный грунт в количестве 25592 куб.м.). Также в этом акте отражены работы, связанные с разработкой спорных 9780 куб.м.

Суд полагает возражения ответчика – заказчика по этому акту обоснованными и отказывает во взыскании стоимости поддержанных в итоге истцом позиций по акту №6-1  по следующей причине.

В обоснование своих доводов подрядчик представил составленную в одностороннем порядке исполнительную схему устройства песчаного основания, направленную им ответчику по факсимильной связи 28.07.2006, согласно которой объем составил 30 804 куб.м.

Позднее – 14.10.2007 – сторонами совместно составлена и подписана  исполнительная схема вертикальной планировки с картограммой отсыпки песчаного основания в объеме 25 592 куб.м., уменьшение которого до 21 024 куб.м. обусловлено уплотнением грунта, как пояснил в заседании суда представитель МУ «УКС и КР» и подтверждается по существу представителем подрядчика.

Таким образом, предъявленный подрядчиком объем 30804 куб.м. был заказчиком рассмотрен, и стороны совместно пришли к выводу об объемах работ в этой части. Согласованный в двустороннем порядке объем вертикальной планировки заказчиком  оплачен, с чем подрядчик не спорит.

Следовательно, оснований для удовлетворения требований по акту № 6-1 не установлено.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в части требований ЗАО «Нигостройинвест» по первоначальному иску о взыскании с МУ «УКС и КР» стоимости расходов на перебазировку техники.

В подтверждение указанного требования ЗАО «Нигостройинвест» представило расчёт платежей за перевозку грузов внутренним водным транспортом для обеспечения строительства объекта «Школа на 528 учащихся п. Ныда» по договору № 08-40-04.

Согласно этому расчёту генподрядчику оказаны транспортные услуги общей стоимостью 13 922 969 руб. 62 коп.

Из указанной стоимости транспортных услуг заказчик возместил генподрядчику 4 499 999 руб. 99 коп. Не возмещёнными остались затраты генподрядчика на транспортные услуги в размере 9 422 969 руб. 63 коп.

Как отмечено выше, согласно пункту 2.2 договор № 08-40-04 стоимость работ включает все затраты генподрядчика при выполнении полного комплекса работ на объекте согласно проектно-сметной документации и согласованного индекса перерасчета сметной стоимости работ в текущем уровне цен (приложение № 2), за исключением затрат по передислокации строительного участка, стоимости оборудования, фактических затрат транспортировки грузов в период навигации.

Между тем, согласно протоколу заседания конкурсной комиссии по оценке конкурсных заявок на право заключения договоров подряда по объекту строительства от 26.05.2004, который является неотъемлемой частью договора подряда, коммерческим предложением не учтены (примерно 15-20 млн. руб.) в том числе:

•           1,5 млн. руб. - передислокация строительного участка;

•           14,5 мл. руб. - стоимость оборудования;

•           0,3 млн. руб. - вахтовый метод работы;

•           3,0 млн. руб. - фактические затраты транспортировки грузов в период навигации.

Затраты по транспортировке грузов в период навигации при заключении договора определены в размере 3 000 000 руб.

Затраты по транспортировке грузов в период навигации в размере 3 000 000 руб. заложены на весь период строительства, с учетом доставки всех необходимых для строительства материалов, как для начального, так и для конечного этапов работ. ЗАО «Нигостройинвест» не исполнило условия договора, не выполнило работы по возведению объекта строительства в полном объеме, что само по себе свидетельствует об отсутствии факта доставки всех запланированных для полного исполнения договора грузов.

Вместе с тем, МУ «УКС и КР» оплатило ЗАО «Нигостройинвест» стоимость работ по договору по перебазировке и доставке грузов в период навигации всего в сумме 4 499 999 руб. 99 коп., что подтверждается платежным поручением № 1343 от 23.12.2004, справкой о стоимости выполненных работ от 16.12.2004 на сумму 2 683 903 руб. 84 коп., справкой о стоимости выполненных работ от 21.10.2004 на сумму 1 816 096 руб. 01 коп.

Строительные материалы являются вещами, определяемыми родовыми признаками. Предъявляя требование о возмещении расходов на перевозку грузов, ЗАО «Нигостройинвест» не представило доказательств, позволяющих определить, какие конкретно грузы транспортировались им и в каком объёме, и не представило доказательств, что эти грузы предназначались именно для строительства объекта «Школа на 528 учащихся п. Ныда».

Кроме того, ЗАО «Нигостройинвест» не ставило вопрос перед МУ «УКС и КР» о необходимости увеличения затрат на транспортировку грузов. Согласованный объем затрат на транспортировку заказчиком оплачен.

ЗАО «Нигостройинвест» не подтверждена исключительная связь предъявленных расходов с исполнением настоящего контракта,  связь с исполнением  иных  обязательств не исключена, соответствующие возражения заказчика признаются обоснованными.

Суд апелляционной инстанции соглашается также с выводами суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования ЗАО «Нигостройинвест» о расторжении договора подряда от 01.06.2004 № 08-40-04.

ЗАО «Нигостройинвест» в обоснование данного требования ссылается на односторонний отказ заказчика от исполнения обязательства по оплате выполненных генподрядчиком работ.

Согласно статье 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной или в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором. При этом существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Принимая во внимание  размер требований ЗАО «Нигостройинвест», признанных правомерными, и его соотношение с ценой контракта, наличие предусмотренных ст. 450 ГК РФ материально-правовых оснований для расторжения в судебном порядке договора подряда от 01.06.2004 № 08-40-04, суд полагает не обоснованным.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается наличие встречного волеизъявления сторон на прекращение договора № 08-40-04.

Согласно пункту 2 статьи 434 ГК РФ, соглашение может быть достигнуто путем обмена письменными документами.

Согласно пункту 13.8 договора подряда в случае принятия решения об одностороннем отказе от исполнения договора (пункты 13.4, 13.5, 13.7) сторона, принявшая такое решение, предупреждает о ней другую сторону за 30 дней до даты предполагаемого отказа. В случае одностороннего отказа от исполнения договора он считается расторгнутым с момента получения какой-либо из сторон письменного извещения другой стороны об отказе от исполнения договора.

23.03.2010 МУ «УКС и КР» направило в адрес ЗАО «Нигостройинвест» извещение №748/08, в котором уведомило общество об одностороннем отказе от исполнения договора подряда, в связи с произвольным прекращением ЗАО «Нигостройинвест» работ на объекте строительства.

Письмом от 20.04.2010 №1022/08 МУ «УКС и КР» известило ЗАО «Нигостройинвест» о расторжении договора с 27.04.2010.

Наличие двустороннего волеизъявления на расторжение договора № 08-40-04 усматривается из принятых на совещании 24.09.2008 решений, а также самого факта прекращения работ подрядчиком.

Факт прекращения договора № 08-40-04 исключает возможность удовлетворения требований о его расторжении.

В связи с тем, что ЗАО «Нигостройинвест» с 2008 года прекратило выполнение работ на объекте «Школа на 528 учащихся п. Ныда» МУ «УКС и КР» предъявило к обществу встречный иск о взыскании договорной неустойки в размере 26 798 051 руб. 98 коп.

Заказчик указывает, что с 2008 года ЗАО «Нигостройинвест» полностью остановило производство работ на объекте, тем самым затягивая окончание строительства объекта.

Пунктом 13.5 договора предусмотрено, что генподрядчик вправе отказаться от исполнения договора в случае если заказчик не осуществляет платёж по счёту в течение 90 дней с момента получения счёта

Однако, в обоснование правомерности приостановления работ подрядчик не представил доказательств направления счета на объемы работ, требование об оплате которых признано правомерным в ходе рассмотрения настоящего дела.

02.02.2010 МУ «УКС и КР» направило в адрес общества дополнительное соглашение № 14 от 01.02.2010 к договору подряда от 01.06.2004 № 08-40-04, по условиям которого предусмотрено намерение сторон исполнять договор в 2010 года и размеры ассигнований на строительство объекта на 2010 года.

ЗАО «Нигостройинвест» оставило проект соглашения без рассмотрения.

Как указывает МУ «УКС и КР», сроки социально значимого для населения Надымского района объекта строительства (школа) затянулись на неопределенный срок по вине общества.

Согласно пункту 13.6 договора № 08-40-04 в случае произвольного отказа от исполнения обязательств по договору по инициативе генподрядчика, последний обязан передать незавершённый строительством объект заказчику и оплатить неустойку в размере 20% стоимости невыполненного объёма работ.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (статья 401 ГК РФ).

Факт прекращения работ на объекте «Школа на 528 учащихся п. Ныда» с 2008 года установлен и не оспаривается ЗАО «Нигостройинвест». Из материалов дела следует, что поводом к прекращению работ подрядчиком явилось ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по оплате, что установлено при рассмотрении настоящего дела.

Между тем, неоплату работ в таком размере суд не находит достаточным основанием для прекращения работ на объекте, учитывая соотношение неоплаченной части с ценой договора подряда № 08-40-04.

В такой ситуации признак «произвольности» прекращения работ, предусмотренный пунктом 13.6 договора № 08-40-04 как основание для начисления неустойки не исключен.

Обстоятельств, исключающих ответственность и предусмотренных статей 401 ГК РФ, не установлено, поэтому МУ «УКС и КР» правомерно заявлено требование о взыскании с ЗАО «Нигостройинвест» неустойки согласно пункту 13.6 договора № 08-40-04.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что неустойка в размере 26 798 051 руб. 98 коп. явно несоразмерна последствиям нарушения ЗАО «Нигостройинвест» обязательств по договору № 08-40-04, учитывая при этом наличие недостатков проектной документации, устранение которых повлекло необходимость выполнения дополнительных работ на объекте.

Согласно статье 333 ГК РФ, если