Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2011 по делу n А46-7242/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

выполнение спорных видов работ истец подрядчику – ООО «Дорожно-строительная компания» поручал.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна представить соответствующую документацию.

Проанализировав содержание имеющихся в материалах дела локальных сметных расчетов и актов формы КС-2 от 25.10.2007, от 25.11.2007, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что предъявленные по этим актам работы являются дополнительными.

Ни при заключении договора подряда, ни при подписании дополнительных соглашений к нему выполнения этих видов работ ответчик подрядчику не поручил.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (пункты 4, 5 статьи 743 ГК РФ).

Изложенные нормы обуславливают возникновение у заказчика обязанности по оплате дополнительных работ фактом согласования таких работ с заказчиком либо наличием немедленных действий в интересах заказчика.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ.

В настоящем деле наличие обстоятельств, указанных в пункте 4 статьи 743 ГК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено. На необходимость немедленных действий подрядчика в интересах заказчика истец не ссылается, соответствующих доводов не приводит.

В апелляционной жалобе истец также указывает, что суд первой инстанции необоснованно отказал истцу в удовлетворении ходатайства о привлечении Фурашова И.Л. к участию в деле в качестве третьего лица.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 51 АПК РФ, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Таким образом, процессуальные основания для привлечения Фурашова И.Л. при рассмотрении настоящего дела в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, отсутствуют.

Из материалов дела не усматривается, что права или обязанности указанного лица по отношению к истцу или ответчику могут быть затронуты вынесением обжалуемого решения.

Об отказе в допросе Фурашова И.Л. в качестве свидетеля и привлечении его к участию в деле в качестве третьего лица судом первой инстанции вынесено протокольное определение (протокол судебного заседания от 12.01.2011).

Довод подателя жалобы о необходимости в данном случае вынесения определения об отказе в привлечении к участию в деле в качестве третьего лица в виде отдельного судебного акта отклоняется.

Согласно пункту 2 статьи 159 АПК РФ по результатам рассмотрения заявлений и ходатайств арбитражный суд выносит определения.

При этом определение выносится арбитражным судом в письменной форме в виде отдельного судебного акта или протокольного определения (пункт 2 статьи 184 АПК РФ). Согласно части 3 статьи 184 АПК РФ определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит во всех случаях, если названным Кодексом предусмотрена возможность обжалования определения отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. В других случаях арбитражный суд вправе вынести определение как в виде отдельного судебного акта, так и в виде протокольного определения.

Из содержания частей 1 и 3 статьи 51 АПК РФ следует, что третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, при условии, что судебный акт может повлиять на их права или обязанности, могут сами вступить в дело на стороне истца или ответчика, а также могут быть привлечены к участию в деле по ходатайству стороны или по инициативе суда. О вступлении в дело третьего лица либо о привлечении третьего лица к участию в деле или об отказе в этом арбитражным судом выносится определение.

Согласно части 3.1 статьи 51 АПК РФ определение об отказе во вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, может быть обжаловано лицом, подавшим соответствующее ходатайство, в срок, не превышающий десяти дней со дня вынесения данного определения, в арбитражный суд апелляционной инстанции.

С ходатайством о привлечении Фурашова И.Л. к участию в настоящем деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, обратился истец. Сам Фурашов И.Л. ходатайства о вступлении в дело в качестве третьего лица не заявлял.

Из буквального толкования части 3.1 статьи 51 АПК РФ следует, что обжалованию подлежит только определение об отказе во вступлении в дело третьего лица, подавшего соответствующее ходатайство. Данная позиция подтверждается разъяснениями, изложенными в пункте 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции».

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации содержит исчерпывающий перечень определений, которые подлежат обжалованию, и не предусматривает возможности обжалования определения об отказе в привлечении к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора. Дальнейшему движению дела такое определение также не препятствует.

Действующее процессуальное законодательство не предусматривает возможности обжалования определения об отказе в привлечении к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. Следовательно, суд первой инстанции в данном случае был вправе вынести по спорному вопросу протокольное определение.

Изложенное опровергает доводы подателя жалобы о допущенном судом первой инстанции нарушении пункта 2 статьи 159 АПК РФ.  

Довод истца, что дополнительные виды работ неразрывно связаны с основными видами работ, отраженными в сметной документации и имеют потребительскую ценность для заказчика, не свидетельствует о необходимости оплаты данных работ ответчиком.

Как указывалось выше, для их оплаты ответчиком, также необходимо письменное согласие заказчика, которое получено не было.

Таким образом, поскольку ни изменение цены договора, ни выполнение неучтенных в смете работ ООО «Дорожно-строительная компания» не согласовано с ответчиком в установленном законом  порядке, правовые  основания  для удовлетворения исковых требований у суда отсутствуют.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований по оплате дополнительных работ в сумме 6 048 766 руб.

Отказ ответчика от подписания спорных актов обоснован.

По утверждению ответчика, задолженность в сумме 388 569 руб. 26 коп., оплачена ответчиком ООО «Дорожно-строительная компания» путем передачи векселя.

10.03.2008 в счет оплаты задолженности по договорам № 1-03-АТ-0507/757 от 31.05.2007, № 1-03-АТ-0707/1117 от 19.07.2007, № 1-03-АТ-1106/1587 от 01.11.2006 ЗАО «Корпорация «АГРО-ТРАСТ» передало, а ООО «Дорожно-строительная компания» приняло простой беспроцентный вексель с номиналом 5 800 000 руб., выданный обществом с ограниченной ответственностью «Актив».

Истец указывает, что акт приема передачи векселя от 10.03.2008 не подтверждает факт оплаты ответчиком задолженности, поскольку данный вид расчетов сторонами договора подряда предусмотрен не был. В апелляционной жалобе истец также ссылается на несоответствие векселя по форме и содержанию требованиям действующего законодательства, что, по его мнению, исключает передачу векселя в качестве надлежащего средства платежа.

Между тем, данные доводы подателя жалобы судом апелляционной инстанции отклонены.

В арбитражном деле № А46-5806/2010 по иску ООО «КДС» к ЗАО «Корпорация «АГРО-ТРАСТ» о взыскании 1 433 418 руб. 08 коп. задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда № 1-03-АТ-1106/1587 от 01.11.2006 на основании договора уступки права требования от 15.07.2008 суды первой, апелляционной и кассационной инстанций пришли к выводу о том, что данная задолженность по договору оплачена ООО «Дорожно-строительная компания» путем передачи простого беспроцентного векселя с номиналом 5 800 000 руб.

Сославшись на статью 409 ГК РФ, а также на условия пункта 5.3 договора № 1-03-АТ-1106/1587, суд апелляционной инстанции в деле № А46-5806/2010 сделал вывод, поддержанный судом кассационной инстанции, что факт подписания акта приема-передачи векселя от 10.03.2008, скрепленного печатями сторон договора № 1-03-АТ-1106/1587 (ЗАО «Корпорация «АГРО-ТРАСТ» и ООО «ДСК»), без замечаний свидетельствует о достижении между ними соглашения по оплате выполненных работ путем передачи ответчиком и принятия ООО «ДСК» векселя. Доказательств, опровергающих данное обстоятельство, истцом не представлено. Обязательство ответчика по договору № 1-03-АТ-1106/1587 прекращено на основании статьи 409 ГК РФ.

Поскольку в арбитражном деле № А46-5806/2010 спорный вексель признан надлежащим средством платежа, оснований для переоценки выводов относительно его действительности и законности в рамках настоящего дела не имеется.

Согласно пункту 2.3 договора подряда от 31.05.2007 № 1-03-АТ-0507/757 расчет производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, либо иным, не запрещенным законом способом, по согласованию сторон.

Согласно пункту 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 33, Пленума Высшего Арбитражного суда РФ № 14 от 04.12.2000 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей» обязанность должника уплатить денежную сумму может быть прекращена выдачей (передачей) или акцептом векселя на согласованных с кредитором условиях. В этом случае денежное обязательство по договору следует считать прекращенным на основании статьи 409 Кодекса (отступное), если сторона, выдавшая (передавшая) вексель, не несет по нему ответственности, либо на основании статьи 414 Кодекса (новация), если эта сторона принимает на себя ответственность по векселю.

В соответствии со статьей 409 ГК РФ по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.

Таким образом, передача банковских векселей аналогично надлежащему исполнению может прекращать денежное обязательство, если другая сторона согласна принять их в качестве отступного.

Условия заключенного между сторонами договора допускают погашение обязательства заказчика по оплате выполненных работ не только перечислением денежных средств на расчетный счет подрядчика, но и иным, не запрещенным законом способом, по согласованию сторон.

Доказательств, опровергающих данное обстоятельство, истцом не представлено.

О фальсификации акта приема-передачи векселя в порядке статьи 161 АПК РФ не заявил.

С  учетом   изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что обязательство ответчика по договору подряда от    31.05.2007 №  1-03-АТ-0507/757 следует считать прекращенным на основании статьи 409 ГК РФ.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения исковых требований отсутствуют.

В апелляционной жалобе истец также указывает на допущенные судом первой инстанции нарушения норм процессуального права, выразившиеся в отказе в удовлетворении ходатайства истца об отложении судебного заседания 13.01.2011. Кроме того, податель жалобы считает, что, объявив перерыв в судебном заседании с 13.01.2011 до 14.01.2011 до 10-00, суд первой инстанции лишил истца возможности направить в судебное заседание после перерыва своего представителя.

В обоснование ходатайства об отложении судебного разбирательства ООО «КДС» указывает на направления представителя Шараповой Е.Г. в командировку и подачу в настоящем деле заявления о фальсификации, в связи с чем участие представителя в рассмотрении данного заявления истец считал обязательным.

Из содержания частей 3 и 4 статей 158 АПК РФ следует, что если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом