Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2011 по делу n А70-367/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в материалах дела квалификационным листам эксперты ООО «Бур-Сервис», которым было поручено проведение экспертизы, обладают необходимыми профессиональными качествами для осуществления обследования технического состояния зданий и сооружений (л.д. 60 63, 67 т. 3).

Обратного ОАО «ТАЗ» не доказало.

Оснований сомневаться в компетентности экспертов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Оценив экспертное заключение ООО «Бур-Сервис» от 12.07.2009 № 93-СТЭ, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что экспертное заключение ООО «Бур-Сервис» от 12.07.2009 № 93-СТЭ соответствует предъявляемым к нему требованиям (статья 82 АПК РФ), в том числе, вопреки доводам ответчика, заключение подписано (утверждено) экспертом Софоновой О.М. Процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного Кодекса Российской Федерации.

То обстоятельство, что представитель ОАО «ТАЗ» не участвовал в осмотре спорного объекта экспертами, не может свидетельствовать о несоответствии экспертного заключения требованиям закона, поскольку положения пункта 2 статьи 83 АПК РФ не предусматривают обязательного участия представителей сторон при проведении экспертного осмотра.

Проанализировав экспертное заключение ООО «Бур-Сервис» от 12.07.2009 № 93-СТЭ, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оно не содержит неясностей в отношении поставленных перед экспертами вопросов, а также не содержит противоречий в выводах экспертов.

В связи с изложенным, оснований для переоценки вывода суда первой инстанции об отсутствии оснований, предусмотренных  частью 2 статьи 87 АПК РФ, для назначения повторной экспертизы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Как указывалось ранее, в апелляционных жалобах ответчики просили назначить по делу судебную строительно-техническую экспертизу.

ЗАО МПКФ «Алькор» просило назначить повторную судебную строительно-техническую экспертизу с целью установления конкретных недостатков по строительству, находящихся в прямой следственной связи с заявленными требованиями об устрании протекания кровли и затоплении подвала.

ОАО «ТАЗ» в апелляционной жалобе просило назначить повторную судебную строительно-техническую экспертизу.

Ни ОАО «ТАЗ», ни ЗАО МПКФ «Алькор» не указали вопросы, которые необходимо, по их мнению, поставить на разрешение экспертизы.

В отдельном письменном ходатайстве о назначении строительной экспертизы ОАО «ТАЗ» просило назначить не повторную экспертизу (по вопросам, поставленным на разрешение ООО «Бур-Сервис»), а строительно-техническую экспертизу, предложив сторонам сформулировать вопросы с учётом исковых требованием в последней редакции.

В ходатайстве от 10.06.2011, заявленном суду первой инстанции ОАО «ТАЗ», просило поставить на разрешение экспертизы другие вопросы.

Иными словами, ОАО «ТАЗ» просило назначить не повторную экспертизу в порядке части 2 статьи 87 АПК РФ, а самостоятельную экспертизу.

Сведения о том, что предложенная ОАО «ТАЗ» суду апелляционной инстанции экспертная организация может провести экспертизу, а также о сроках проведения экспертизы и размере вознаграждения экспертов и т.д. (постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе») ОАО «ТАЗ» к началу судебного заседания суду апелляционной инстанции не представило.

            Статьей 41 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

            Суд апелляционной инстанции полагает, что с момента принятия апелляционной жалобы к производству апелляционного суда (03.08.2011) и до судебного заседания (27.09.2011) у ОАО «ТАЗ» имелось достаточно времени для того, что бы сформулировать вопросы, которые оно считает необходимым поставить на разрешение экспертизы, предоставить сведения о сроках проведения экспертизы и размере вознаграждения экспертам.

Уважительных причин невозможности предоставить указанные сведения в заседание суда апелляционной инстанции ОАО «ТАЗ» не привело.

Такое поведение ОАО «ТАЗ» суд апелляционной инстанции расценивает как злоупотребление ОАО «ТАЗ» процессуальным правом на заявление ходатайства о проведении повторной экспертизы.

О проведении дополнительной экспертизы ответчики не заявляли.

Относительно ходатайства ЗАО МПКФ «Алькор» о назначении повторной строительно-технической экспертизы суд апелляционной инстанции считает необходимым также отметить, что в суде первой инстанции такого ходатайства заявлено ЗАО МПКФ «Алькор» не было.

Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения ходатайств  ответчиков о назначении экспертизы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Так как ходатайство об отложении судебного заседания заявлено ОАО «ТАЗ» лишь с целью разрешения организационных вопросов для проведения экспертизы, в назначении которой судом апелляционной инстанции отказано, основания для удовлетворения ходатайства об отложении судебного заседания отсутствуют. В связи с этим суд апелляционной инстанции отказал в отложении судебного заседания.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Поскольку, как указывалось ранее, процедура назначения и проведения экспертизы ООО «Бур-Сервис» соблюдена. Заключение от 12.07.2009 № 93-СТЭ соответствует предъявляемым к нему требованиям (статья 82 АПК РФ), заключение не содержит неясностей в отношении поставленных перед экспертами вопросов, а также не содержит противоречий в выводах экспертов, указанное экспертное заключение является допустимым доказательством и подлежит оценке при разрешении настоящего спора наряду с другими доказательствами.

Согласно заключению ООО «Бур-Сервис» от 12.07.2009 № 93-СТЭ при производстве работ по устройству кровли не были соблюдены условия автора проекта строительства здания; допущен строительный брак, который привел к дефектам кровли (описание приведено в экспертном заключении); явно выражен некачественный характер осуществляемых работ по ремонту кровли; вентиляционные шахты при строительстве здания выполнены со множественными нарушениями технологии производства; при строительстве неверно выполнены устройства вытяжных труб системы канализации здания; обнаруженные дефекты, связанные с функционированием системы водоотведения и канализации, обусловлены ошибками, допущенными при устройстве асфальтобетонного покрытия, возникновением перегрузки внутри трубопроводов системы канализации, в том числе по причине строительного брака, использованием материалов с выраженным производственным браком и т.д.

Перечень нарушений требований проекта и строительных норм и правил приведен экспертами в таблице № 1, имеющейся в экспертном заключении.

Установить наличие достоверных сведений, характеризующих на момент строительства качество примененных строительных материалов и изделий, как при устройстве кровли, так и систем водоснабжения и водоотведения объекта, экспертам не представилось возможным ввиду непредоставления в полном объеме исполнительной документации.

При этом установленные экспертами факты применения при строительстве объекта некачественных материалов и конструкций, применения материалов не по назначению, проявления строительного брака описаны в экспертном заключении.

Экспертами проведено обследование 8 квартир (№№ 4а, 7, 8, 9, 10, 13, 25, 26) верхних этажей жилого дома, в результате чего установлено, что во всех квартирах, расположенных на верхних этажах объекта, произведены ремонты и реконструкции, детальный характер которых в полном объеме установить не представилось возможным. Владельцы 7 квартир не представили документации на работы по реконструкции и ремонту. Во всех случаях ремонтов и реконструкций владельцами квартир разрешались конкретные проблемы, например: залив помещений квартир влагой атмосферных осадков со стороны кровли, плохое качество воды, промерзание участков стен, неработающая система вентиляции, низкий уровень отделочных работ в помещениях общего пользования и т.д.

Осуществленным обследованием не установлено достоверных фактов, которые свидетельствовали бы о том, что произведенные владельцами квартир, расположенных на верхних этажах объекта, работы по реконструкции и ремонтам, каким-либо негативным образом повлияли на нормальное функционирование конструкций жилого дома, включая устройство кровли.

Экспертным заключением установлены причины заливов со стороны кровли помещений верхних этажей здания объекта во время выпадения атмосферных осадков (дождей) и в холодное время года, когда наступают устойчивые отрицательные показатели температуры наружной среды, которые вызваны дефектами кровельных материалов устройства крыши, дефектами конструкции крыши и недоброкачественной реализацией проектных решений при устройстве кровли.

По результатам проведенного экспертного исследования эксперты пришли к следующим выводам.

Состояние кровли здания, систем водоснабжения и водоотведения в жилом доме № 18 корпус 1 по улице Луначарского города Тюмени позволяет сделать абсолютно достоверный вывод о том, что при устройстве каждого из названных структурных элементов жилого многоквартирного дома были допущены множественные нарушения требований действовавших строительных норм и правил (СНиП), равным образом и иных обязательных требований, предъявляемых в РФ при производстве строительства. Все без исключения названные нарушения являются дефектами строительства (строительного брака).

Уже на этапе организации строительства были допущены множественные нарушения норм действовавшего законодательства РФ в области регулирования градостроительной деятельности. Инициаторами строительства (заказчиком ОАО «ТАЗ» и генеральным подрядчиком ЗАО МПКФ «Алькор») был грубо нарушен порядок создания и утверждения проектной документации на строительство объекта, регламент получения соответствующих разрешительных документов на производство строительства.

При строительстве объекта были использованы некачественные, низкокачественные, некондиционные и бракованные материалы и изделия, в том числе при устройстве кровли, систем водоснабжения и водоотведения объекта.

Вследствие изначальной дефектности систем жизнеобеспечения объекта (кровли, систем водоснабжения и водоотведения) каждый из владельцев квартир реализовывал решение проблем, связанных с указанными дефектами, в порядке личной инициативы. Таким образом, во всех квартирах, расположенных на верхних этажах объекта владельцами были произведены реконструкции, ремонты, созданы сооружения новых конструкций, включая остекление лоджий, балконов, их переоборудование в жилые помещения и устройство над ними кровли. При этом лишь в одном случае из всех (квартира № 10) реконструкция, ремонт помещений квартиры и вносимые изменения в планировку были надлежащим образом обоснованы, работы произведены специализированными организациями и полностью отвечают требованиям действующего законодательства РФ.

Не установлено достоверных фактов, которые свидетельствовали бы, что произведенные владельцами квартир, расположенных на верхних этажах объекта, работы по реконструкции и ремонта, каким-либо образом повлияли на нормальное функционирование конструкций объекта, включая устройство кровли.

Установлено, что причиной заливов со стороны кровли помещений верхних этажей здания объекта является сочетание нескольких факторов: дефекты строительства (строительный брак) при устройстве кровли здания объекта; ошибочность проектных решений по устройству кровли здания объекта.

В подтверждение данных выводов экспертами представлены материалы производства экспертизы, обследований объекта, сборники фототаблиц, фиксирующих выявленные нарушения.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, включая заключение ООО «Бур-Сервис» от 12.07.2009 № 93-СТЭ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии недостатков, на которые указывает истец, а именно: протекание кровли, затопление канализации. Недостатки, связанные с протеканием кровли и нарушением функционирования системы канализации, на которые указывает истец, вызваны нарушением ответчиками строительных норм и правил при осуществлении строительства жилого дома.

Допустимых доказательств, опровергающих выводы, изложенные в заключении ООО «Бур-Сервис» от 12.07.2009 № 93-СТЭ, не представлено. В том числе  ответчиками не представлены допустимые и достаточные доказательства, свидетельствующие о том, что недостатки, связанные с протеканием кровли и нарушением функционирования системы канализации, на которые указывает истец,  возникли в результате ненадлежащей эксплуатации жилого дома жильцами (в результате действий по самовольной перепланировке жилых помещений, засорения канализации), ТСЖ  «Домовой».

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Президиума от 09.12.2010 № 5441/10 не исключил изложенный в постановлении от 29.09.2009 вывод Восьмого арбитражного апелляционного суда, к которому суд апелляционной инстанции пришёл проанализировав заключение ООО «Бур-Сервис» от 12.07.2009 № 93-СТЭ, о наличии недостатков выполненных работ.

При таких обстоятельствах, с учётом положений части 3 статьи 305 АПК РФ, при повторном рассмотрении спора суд апелляционной инстанции должен установить, какие именно недостатки необходимо устранить.

В суде апелляционной инстанции представитель ОАО «ТАЗ» фактически признал наличие недостатков выполненных работ при строительстве жилого дома № 18 корпус 1 по улице Луначарского города Тюмени, но в ином объеме, чем заявлено ТСЖ «Домовой».  

В качестве доказательств того, что ОАО «ТАЗ» предпринимает меры к устранению недостатков