Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2011 по делу n А75-9771/2010. Изменить решение

Общие журналы работ за период с 26.07.2007 по 06.02.2008 и с 07.02.2008 по 29.06.2008 суду апелляционной инстанции истец представил. Данные журналы в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ к материалам дела приобщены.

Представленными истцом журналами подтвержден факт выполнения генподрядчиком работ на объекте в период с 07.08.2006 по 29.06.2008.

О фальсификации журналов на основании статьи 161 АПК РФ ответчики не заявили.

В связи с чем оснований не принимать данные документы в качестве доказательств того, что выполнение работ на объекте ответчика в указанный период производилось,  у суда апелляционной инстанции не имеется.

В целях фиксации объемов фактически выполненных на объекте общестроительных работ корпорация «Эм-Ди-Джей Энтерпрайзес ЛТД» обратилась к БУ ХМАО-Югры «Югорский институт строительного комплекса».

В материалы дела представлен Сметный расчет на выполнение общестроительных работ объекта «Термальный комплекс», расположенного по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Тобольский тракт 4 (т. 1 л.д. 32-54).

На основании Сметного расчета на выполнение общестроительных работ объекта «Термальный комплекс» генподрядчиком составлен акт формы КС-2 от 05.10.2009 № 1 на сумму 209 878 248 руб.

С учетом того, что акты формы КС-2 на отдельные этапы работ сторонами не оформлялись, по акту от 05.10.2009 № 1 генподрядчик предъявил заказчику к приемке весь объем работ, выполненный на спорном объеме.

Данный акт направлен ответчику – ООО «Югра Строй Сервис» письмом от 19.10.2009 № 32.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о невозможности установить, какие именно документы (акт формы КС-2 и справка формы КС-3) предъявлялись заказчику для подписания и оплаты указанным письмом.

На письме от 19.10.2009 № 32 проставлена отметка о его приеме адресатом. Факт получения этого письма ответчик не отрицает. Сведений о том, что с письмом от 19.10.2009 № 32 он получил от генподрядчика не спорные акт и справку, а какие-либо иные документы, судам первой и апелляционной инстанции также не представлено.

В отсутствие доказательств обратного, суд апелляционной инстанции исходит из того, что письмом от 19.10.2009 № 32 ООО «Югра Строй Сервис» направлены акт формы КС-2 от 05.10.2009 № 1 на сумму 209 878 248 руб. и справка формы КС-3 на сумму 64 432 100 руб. 09 коп.

Кроме того, данные документы передавались Корпорацией «Эм-Ди-Джей Энтерпрайзес ЛТД» в процессе рассмотрения арбитражного дела № А75-1906/2010, что следует из мотивировочной части решения по указанному делу.

Как указывалось выше, по акту от 05.10.2009 № 1 генподрядчик предъявил к приемке заказчику весь объем работ, выполненный по договору от 16.10.2006 № 7. при этом необходимости в составлении справки формы КС-3 на весь объем работ не имелось.

Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы и заполняется на основании данных Акта о приемке выполненных работ

В период с 16.10.2006 по 25.12.2008 сторонами уже были подписаны справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на общую сумму 145 446 148 руб. (т. 1 л.д. 117-124). В оплату работ на эту сумму  ответчиком зачтены авансовые платежи.

Справка формы КС-3 от 05.10.2009 № 10 генподрядчиком оформлена на сумму 64 432 100 руб. 09 коп., составляющую разницу между стоимостью предъявленных к приемке работ по договору (209 878 248 руб.), и стоимостью работ, указанную в ранее подписанных справках (145 446 148 руб.).

При наличии ранее подписанных справок на уже оплаченные работы (на сумму 145 446 148 руб.) основания для оформления справки на весь объем предъявленных по акту от 05.10.2009 работ отсутствовали.

Равно как отсутствовала и необходимость в составлении акта формы КС-2 на заявленную в рамках настоящего дела сумму (64 432 100 руб.).

С учетом частичного погашения, задолженность, заявленная в настоящем деле, составила 64 432 100 руб. (209 878 248 руб. - 145 446 148 руб.).

Как следует из материалов дела, между сторонами имеется спор по объемам выполненных корпорацией «Эм-Ди-Джей Энтерпрайзес ЛТД» работ.

По утверждению ответчиков, генподрядчик выполнил работы на общую сумму 145 446 148 руб. В этой сумме работы были оплачены. Выполнение работ сверх названной суммы ответчики отрицают.

В подтверждение подобных доводов ответчики ссылаются на справки формы КС-3 на сумму  145 446 148 руб., реестры актов выполненных работ к ним, а также справку Филиала ФГУП «Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ» по ХМАО-Югре  от 08.04.2011 № 473, согласно которой готовность здания «Термальный комплекс» по адресу: г. Ханты-Мансийск, Тобольский тракт, д. 4, составляет 65%.

Однако справки формы КС-3 на сумму  145 446 148 руб., реестры актов выполненных работ документами о приемке работ не являются по причинам, указанным выше, в связи  с чем сами по себе выполнение работ на указанную в них сумму не подтверждают.

Составление данных документов истец в суде апелляционной инстанции мотивировал необходимостью составления первичной документации для оформления оплаты работ за счет ранее перечисленного аванса.

Справкой Филиала ФГУП «Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ» по ХМАО-Югре  от 08.04.2011 № 473 объем выполненных работ также не может быть подтвержден.

Процент готовности, указанный в справке, соответствует соотношению суммы договора 189 982 694 руб. и суммы фактической оплаты по справкам формы КС-3 без НДС – 123 259 447 руб. 46 коп.

В справке отсутствует указание на документацию, исходя из которой органом технической инвентаризации установлена степень готовности  здания «Термальный комплекс». В материалы дела не представлено сведений о том, что степень готовности объекта определена по результатам сопоставления проектной документации и документов, подтверждающих объем фактически выполненных работ, тогда как только результат такого сопоставления позволяет получить достоверные данные для выводов о степени готовности объекта.

По договору от 16.10.2006 № 7 генподрядчик (третье лицо) приняло на себя обязательства выполнить работы по строительству «Термального комплекса» по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Тобольский тракт 4, площадь застройки 2850 кв.м на условиях «под ключ» и сдать объект заказчику в соответствии с Градостроительным кодексом РФ.

Иными словами, генподрядчик принял на себя обязательство построить указанный объект полностью. То есть, выполнить все работы на объекте от подготовительных работ на строительной площадке до завершения строительства объекта и сдачи его государственной приемочной комиссии.

В договоре (статья 1) стороны согласовали, что условие «под ключ» - это выполнение генподрядчиком работ в соответствии с проектной и исполнительной документацией, условиями договора, осуществление пусконаладочных и испытательных работ, укомплектование строительства объекта всем необходимым оборудованием и материалами, за исключением строительства антресолей, а также за исключением материалов и оборудования, подлежащих поставке заказчиком, обеспечение контрольно-измерительными приборами, инструментами, расходными материалами и запасными частями на гарантийный период, участие в гарантийной эксплуатации объекта, устранение выявленных в процессе гарантийной эксплуатации дефектов, предоставление заказчику исполнительной документации, сдача объекта в эксплуатацию.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

На момент заключения договора от 16.10.2006 № 7 комплект проектной документации по объекту и сводный сметно-финансовый расчет отсутствовали.

Договор № 070212 на выполнение проектной документации по объекту между ООО «Югра Строй Сервис» (заказчик) и ЗАО «Уралгипролеспром» (подрядчик) подписан только 13.02.2007.

Сдача-приемка проектных работ производилась поэтапно в период с 27.04.2007 по 14.03.2008 (накладные – т. 2 л.д. 105, 117, акты – т. 2 л.д. 143-150).

Сводная сметная документация получена ответчиком ООО «Югра Строй Сервис» по акту и накладной от 18.06.2008, в декабре 2008 года готовый проект был доработан (акт и накладная от 15.12.2008).

Также поэтапно проектная документация передавалась генподрядчику для строительства объекта.

В материалах дела имеется сводный сметный расчет стоимости термального комплекса (составлен в ценах 2001 года и пересчитан в текущий уровень цен 4 квартала 2007 года) на сумму 621 278,40 тыс. руб.

Оценив соответствующие доводы и возражения сторон, суд апелляционной инстанции  не соглашается с доводами ООО «Югра Строй Сервис» о том, что в договоре от 16.10.2006 № 7 стороны согласовали твердую цену.

На основании пунктов 1, 2 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.  Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

В соответствии  с пунктом 3 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

Возможность выбора способа определения стоимости работ (твердая цена или способ ее определения) предоставлена сторонам пунктом 1 статьи 709 ГК РФ. Ограничения этого права  в названной статье не предусмотрено.

В пункте 3.1 договора указано, что стоимость работ по договору определяется путем умножения общей площади застройки здания (6488, 48 кв.м) на цену строительства одного квадратного метра – 29 280 руб., составляя таким образом 189 982 694 руб.

Сторонами определена ориентировочная (бюджетная) стоимость указанных работ (приложение № 3б). Стороны будут стремиться к выполнению работ по бюджетной стоимости, но не будут настаивать на безусловном достижении указанной цели, то есть – на выполнении работ по бюджетной стоимости. Оплата указанных работ производится в порядке, определенном пунктом 3.4 договора.

Окончательная стоимость строительства объекта и специального технологического и медицинского оборудования будет определена дополнительным соглашением к договору при получении полного комплекта проектной документации и сводного сметно-финансового расчета.

Приложение № 3б в материалах дела имеется.

Проанализировав условие пункта 3.1 договора, иные условия договора и поведение сторон при исполнении его условий (статья 431 ГК РФ), суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что договором от 16.10.2006 № 7 определен порядок расчета цены договора, а не твердая цена работ.

Указание в пункте 3.1 договора стоимости работ в размере 189 982 694 руб. с указанием на порядок расчета такой стоимости на основании полного комплекта проектной документации и сводного сметно-финансового расчета означает, что стоимость работ являлась приблизительной и подлежала уточнению. Суммой 189 982 694 руб. цена договора  ограничена не была.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Заявляя об оплате выполненных работ в полном объеме (в сумме 145 446 148 руб.), ответчик не пояснил, какие именно виды работ выполнены генподрядчиком и оплачены заказчиком. На неоднократные предложения суда апелляционной инстанции от составления акта обследования и перечня выполненных на объекте работ ООО «Югра Строй Сервис» отказалось.

Настаивая в суде апелляционной инстанции на том, что в заявленном объеме (209 878 248 руб.) работы не могли быть выполнены, никаких доказательств в подтверждения этого довода ответчики также не представили, возражений относительно расчета истца не заявили.

В силу части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Однако о назначении по делу строительной экспертизы ответчик ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции не заявил.

В суде апелляционной инстанции представители сторон пояснили, что судебную строительную экспертизу проводить не намерены, для проведения экспертизы отсутствуют необходимые документы.

Поскольку в силу статей 9, 41, 65 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне, применяя правила АПК РФ о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, суд апелляционной инстанции исходит из того, что непредставление истцом каких-либо дополнительных доказательств, не препятствует рассмотрению дела по существу и является основанием для рассмотрения дела арбитражным судом по имеющимся доказательствам.  

Позиция ответчиков, оспаривающих объем фактически выполненных работ, заключающаяся в критической оценке представленных истцом документов, в отсутствие доказательств в обоснование возражений на иск, не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной и разумной.

В целях фиксации объемов фактически выполненных на объекте общестроительных работ корпорация «Эм-Ди-Джей Энтерпрайзес ЛТД» обратилась к БУ ХМАО-Югры «Югорский институт строительного комплекса».

В материалы дела представлен Сметный расчет на выполнение общестроительных работ объекта «Термальный комплекс», расположенного по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Тобольский тракт 4 (т. 1 л.д. 32-54).

Из пояснительной записки к сметному расчету следует, что Сметная документация по объекту составлена на  основании ведомости работ по фактически выполненным объемам. Сметная документация составлена в базовых ценах 2001 года на основе сметно-нормативной базы Территориальных единичных расценок по Ханты-Мансийскому округу (ТЕР-2001-ХМАО) с индексацией в текущий уровень цен.

Общая сметная стоимость строительства в ценах 2001 года составила 64 777,238 тыс.руб., в том числе СМР – 64 777,238 тыс.руб.

С учетом индексаций в текущий уровень цен (индекс пересчета усредненно на 1 кв. 2008 года = 3,24) стоимость выполненных работ определена в сумме 209 878 248 руб.

Сметный расчет составлен надлежащим образом, оснований сомневаться в его достоверности судом апелляционной инстанции не установлено.

Право проведения