Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2011 по делу n А75-9771/2010. Изменить решение

обследования предоставлено БУ ХМАО-Югры «Югорский институт строительного комплекса» лицензией Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству № ГС-5-86-02-26-0-8601032837-006513-1 на проектирование зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, срок действия лицензии – до 03.04.2013. Копия лицензия приобщена к Сметному расчету   и имеется в материалах дела (т. 1 л.д. 37-44).

При проведении обследования специалисты руководствовались представленной им исполнительной документацией (чертежи № 01-12, № 27-37, № 13-26, том № 2 – архитектурные решения), чем опровергнуты доводы ответчиков о том, что выводы специалистов сделаны без учета проектной документации.

Сметный расчет на выполнение общестроительных работ составлен по результатам натурного обследования, в составе которого проведены обмерные работы по определению геометрических размеров сечений элементов здания, а также исполнительной документации (т. 1 л.д. 36).

Ссылка ООО «Югра Строй Сервис» на то, что к проведению обследования объекта он не привлекался, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

Из материалов дела следует и ответчиками не отрицается, что спорный объект расположен на охраняемой территории ответчика.

В связи с чем, получив сведения о намерении генподрядчика провести обследование построенного объекта, заказчик не лишен был возможности обеспечить присутствие при обследовании своего представителя, а не сделав этого, не вправе ссылается на проведение обследование в его отсутствие как основание недостоверности выводов специалистов. Для обследования объекта специалист прибыл в присутствии сотрудников правоохранительных органов, в такой ситуации не знать о проведении обследования, заказчик не мог.

Критикуя приложенные к Сметному расчету фотографии, ООО «Югра Строй Сервис» указывает, что они отражают состояние объекта на 2007 год. Однако со своей стороны других, более актуальных фотографий объекта ответчиком не представлено. Достоверность имеющихся в деле фотографий надлежащими доказательствами не опровергнута.

Односторонний акт формы КС-2 от 05.10.2009 № 1 составлен по результатам указанного обследования и отражает объем работ, установленный специалистами в ходе его проведения.

Указание в акте от 05.10.2009 № 1 на выполнение работ в период с 16.10.2006 по 05.10.2009, вопреки доводам ответчиков и ошибочным выводам суда первой инстанции, не является достаточным подтверждением выполнения спорных работ за пределами действия договора от 16.10.2006 № 7.

 В октябре 2008 года ответчик направлял генподрядчику уведомление об освобождении строительной площадки. Истец настаивает на том, что третье лицо, получив это уведомление, строительную площадку покинуло.

Со своей стороны, ответчики в суде апелляционной инстанции подтвердили, что работы на объекте после октября 2008 года генподрядчик не выполнял, иные лица к выполнению работ не привлекались.

С учетом изложенного, судом апелляционной инстанции установлено, что тот объем строительных работ, которые на объекте были выполнены, выполнила именно корпорация «Эм-Ди-Джей Энтерпрайзес ЛТД» и по состоянию на октябрь 2008 года. Тот факт, что в акте указано на выполнения работ по 05.10.2009, правового значения не имеет и отражает лишь дату составления указанного акта.

Поскольку акт формы КС-2 на сумму 209 878 248 руб. заказчику направлялся, отказ от подписания этого акта является необоснованным, факт выполнения предъявленных по этому акту работ (в отсутствие доказательств выполнения работ в ином объеме) установлен.

С учетом частичного погашения, задолженность, заявленная в настоящем деле, составила 64 432 100 руб. (209 878 248 руб. - 145 446 148 руб.).

Поскольку по основаниям, указанным выше, условие о цене договора сторонами не согласовано, цена работ в силу пункта 1 статьи 709 ГК РФ подлежит определению в соответствии с пунктом 3 статьи 424 ГК РФ.

Согласно данной норме, в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

В практике отношений строительного подряда стоимость работ определяется исходя из существующих методик и утвержденных уполномоченным органом расценок.

Как предусмотрено пунктом 3.1 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации. МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Госстроя РФ от 5 марта 2004 № 15/1 (далее - Методика), сметная стоимость - сумма денежных средств, необходимых для осуществления строительства в соответствии с проектными материалами. Сметная стоимость является основой для определения размера капитальных вложений, финансирования строительства, формирования договорных цен на строительную продукцию, расчетов за выполненные подрядные (строительно-монтажные, ремонтно-строительные и др.) работы, оплаты расходов по приобретению оборудования и доставке его на стройки, а также возмещения других затрат за счет средств, предусмотренных сводным сметным расчетом.

Сметная документация составляется в текущем уровне цен.

Базисно-индексный метод определения стоимости строительства основан на использовании системы текущих и прогнозных индексов по отношению к стоимости, определенной в базисном уровне цен (пункт 3.30 Методики).

При расчете цены иска (64 432 100 руб.) ООО «МДД» руководствовалось Сметным расчетом на выполнение общестроительных работ объекта «Термальный комплекс», расположенного по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Тобольский тракт 4 (т. 1 л.д. 32-54), основанным на использовании системы текущих и прогнозных индексов по отношению к стоимости, определенной в базисном уровне цен.

Стоимость работ, определенная в базисном уровне цен 2001 года на основе сметно-нормативной базы Территориальных единичных расценок по Ханты-Мансийскому округу (ТЕР-2001-ХМАО), является фиксированной и не подлежит изменению.

Общая сметная стоимость строительства в ценах 2001 года составила 64 777,238 тыс.руб., в том числе СМР – 64 777,238 тыс.руб.

Индекс пересчета принят в Сметном расчете усреднено (на 1 квартал 2008 года  к = 3,24), так как строительство велось в период 2007-2008 годы.

Нормы накладных расходов приняты по видам работ в соответствии с «Методическими указаниями по определению величины накладных расходов в строительстве для районов, приравненных к районам Крайнего Севера» МДС 81-34.2004.

Сметная прибыль принята согласно «Методическим указаниям по определению величины сметной прибыли в строительстве» МСД 81-25.2001 по видам строительных работ и согласно письму Федерального агентства по строительству и ЖКХ от 18.11.2004 № АП-5536/06 «О порядке применения нормативов сметной прибыли в строительстве».

Лимит средств, предназначенных для возведения титульных временных зданий и сооружений – 1,8% определен по нормам, приведенным в ГСН 81-05-01-2001 пункт 4.2.

Лимит средств, предназначенных на производство работ в зимнее время – 3,465% (3*1,1*1,05) определен пунктом 11.4 ГСН 81-05-05-2007.

Лимит средств, предназначенных на снегоборьбу – 0,4% определен пунктом 11.4 ГСН 81-05-02-2007.

Лимит средств, предназначенных на покрытие затрат на добровольное страхование, в том числе рисков – 1% определен Письмом Минстроя РФ от 10.12.1996 № ВБ-20-409/12.

Резерв средств на непредвиденные работы и затраты определен в размере 1% по МДС81-35.2004.

С учетом индексаций в текущий уровень цен и применения указанных коэффициентов стоимость выполненных работ определена и заявлена истцом на сумму 209 878 248 руб.

Однако применение усредненного индекса пересчета в данном случае не является обоснованным. Спорные работы выполнялись в период с 4 квартала 2006 года по 3 квартал 2008 года, а индекс изменения сметной стоимости корректировался каждый квартал и в указанный период составлял от 2,62 до 3,69. Указанное обстоятельство подтвердил истец в суде апелляционной инстанции и с этим согласился.

Применив к каждому этапу выполнения работ надлежащие индексы, в письменных пояснениях по делу истец указал на выполнение  корпорацией «Эм-Ди-Джей Энтерпрайзес ЛТД» в период с 4 квартала 2006 года по 3 квартал 2008 года строительно-монтажных работ на сумму 188 556 295 руб., несение дополнительных затрат в сумме 11 664 624 руб. (всего на сумму 200 220 919 руб.).

Остальные коэффициенты в расчете применены правильно, их применение предусмотрено нормативными актами, этими же актами установлен их размер. Доводы ответчиков о необоснованности применения этих коэффициентов судом апелляционной инстанции отклонены как необоснованные.

Проанализировав акт формы КС-2 от 05.10.2009 № 1 и сводный сметный расчет специалиста,  суд апелляционной инстанции установил, что в составе общего объема выполненных работ генподрядчиком предъявлены дополнительные работы - пункты 81-93 Ведомости объемов работ (т. 1 л.д. 53-54), раздел 8 Сводного сметного расчета.

Дополнительными являются работы по установке и разбору наружных инвентарных лесов, устройству тех.подполья под бассейном.

Эти работы указаны в разделе 8 акта формы КС-2 от 05.10.2009 № 1 – пункты 343 – 366. Также факт выполнения дополнительных работ, не предусмотренных проектной документацией, подтверждается специалистами БУ ХМАО-Югры «Югорский институт строительного комплекса», имевшими в своем распоряжении проект строительства.

При заключении договора подряда выполнение этих видов работ ответчик подрядчику не поручил.

Тот факт, что названные работы являются дополнительными, истец не отрицает, указывая, что основанием для их выполнения явились устные указания заказчика.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (пункты 4, 5 статьи 743 ГК РФ).

Изложенные нормы обуславливают возникновение у заказчика обязанности по оплате дополнительных работ фактом согласования таких работ с заказчиком либо наличием немедленных действий в интересах заказчика.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ.

В настоящем деле наличие обстоятельств, указанных в пункте 4 статьи 743 ГК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено. На необходимость немедленных действий подрядчика в интересах заказчика истец не ссылается, соответствующих доводов не приводит.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что дополнительные работы оплате не подлежат.

Исключив из заявленного размера убытков стоимость дополнительных работ, стоимость выполненных строительно-монтажных работ истец определил в сумме 193 641 332 руб. Письменный расчет приобщен к материалам дела.

В отсутствие обоснованных возражений сторон, с этой суммой суд апелляционной инстанции согласен.

В связи с чем, с учетом частичной оплаты, размер обоснованно заявленной задолженности составил 48 195 184 руб. (193 641 332 руб. – 145 446 148 руб.).

Иск о взыскании задолженности в остальной части удовлетворению не подлежит.

При этом в настоящем деле требование о взыскании убытков в размере стоимости выполненных работ предъявлено ООО «МДД» к ООО «Югра Строй Сервис» и ООО «Веллнесс - Отель «Югорская долина» солидарно.

В силу части 3 статьи 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон обязательств.

Согласно статье 322 ГК РФ солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности неделимости предмета обязательства.

Истец, обращаясь с требованием о взыскании солидарно с ответчиков убытков, должен был представить доказательства солидарной обязанности заказчика и инвестора по оплате в рамках договора от 16.10.2006 № 7.

Между тем такие доказательства представлены суду не были.

Ответчики являются сторонами разных обязательств, каждое из которых имеет свой предмет. Права и обязанности общества с ограниченной ответственностью «Югра Строй Сервис» по договору от 16.10.2006 № 7 не передавались ООО «Веллнесс – Отель «Югорская долина».

То обстоятельство, что ООО «Веллнесс – Отель «Югорская долина» являлось инвестором строительства объекта, не является основанием для привлечения последнего к солидарной ответственности с заказчиком по спорному договору.

Выводы суда первой инстанции в этой части являются правильным.

Лицом, обязанным уплатить истцу стоимость выполненных, но не оплаченных работ, является ООО «Югра Строй Сервис». В иске к ООО «Веллнесс – Отель «Югорская долина» следует отказать.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что с ООО «Югра Строй Сервис» в пользу ООО «МДД» подлежит взысканию 48 195 184 руб. задолженности. В удовлетворении остальной части исковых требований к ООО «Югра Строй Сервис» и в иске к ООО «Веллнесс – Отель «Югорская долина» судом апелляционной инстанции отказано.

Согласно пунктам 1, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также несоответствие выводов, изложенных в решении,