Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2011 по делу n А46-15632/2010. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

01 декабря 2011 года

                                             Дело №   А46-15632/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  24 ноября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  01 декабря 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Лотова А.Н.,

судей  Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бондарь И.В.,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-6654/2011) общества с ограниченной ответственностью «Омспецстрой-монтаж» и апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-6766/2011)  инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 06.07.2011 по делу №  А46-15632/2010 (судья Стрелкова Г.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Омспецстрой-монтаж» (ОГРН 1025501384260, ИНН 5504097777) к инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г. Омска о признании недействительными решения № 17-09/028693ДСП от 30.09.2010,

при участии в судебном заседании  представителей:

            от общества с ограниченной ответственностью «Омспецстрой-монтаж» - Захаров И.А., предъявлен паспорт, по доверенности от 14.10.2011 сроком действия 3 года;

от инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г. Омска - Паева О.И., предъявлен паспорт, по доверенности от 26.01.2011 сроком действия 1 год; Маркова Ю.С., предъявлено удостоверение,  по доверенности от 16.11.2011 сроком действия 1 год;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Омспецстрой-монтаж» (далее по тексту - ООО «Омспецстрой-монтаж», Общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г. Омска (далее по тексту - ИФНС России № 2 по ЦАО г.Омска, налоговый орган, Инспекция, заинтересованное лицо)  о признании недействительным решения № 17-09/028693ДСП от 30.09.2010 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области № 16-17/18042 от 10.12.2010 (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Омской области от 06.07.2011 по делу № А46-15632/2010 заявленные Обществом требования удовлетворены частично.

Суд первой инстанции решение Инспекции № 17-09/028693 ДСП от 30.09.2010 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы России по Омской области № 16-17/18042 от 10.12.2010 признал  недействительным в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль федеральный бюджет в сумме 388 155 руб. 80 коп., по налогу на прибыль территориальный бюджет в сумме 1 162 470 руб. 20 коп., начисления пеней по налогу на прибыль федеральный бюджет в сумме 764 420 руб. 45 коп., по налогу на прибыль территориальный бюджет в сумме 2 089 641 руб. 99 коп., определения налоговых обязательств по налогу на прибыль за 2007, 2008 годы федеральный бюджет в сумме 2 098 386 руб., в территориальный бюджет в сумме 5 896 225 руб., предложения уплатить 1 940 779 руб. 11 коп. налога на прибыль федеральный бюджет, 5 812 351 руб. налога на прибыль территориальный бюджет, уменьшения убытка по налогу на прибыль за 2008 год на сумму 2 700 229 руб. В удовлетворении требований в остальной части отказано.

Суд первой инстанции решение Инспекции № 17-09/028693 ДСП от 30.09.2010 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы России по Омской области № 16-17/18042 от 10.12.2010 признал  недействительным в части эпизода по налогу на прибыль в полном объеме на том основании, что, во-первых, налоговый орган не проверял доходную часть налоговой базы по налогу на прибыль за 2007, 2008 года; во-вторых, в спорной ситуации, когда первичные документы налогоплательщиком были утрачены,  Инспекция должна была применить методику, установленную подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации. 

Суд первой инстанции отказал заявителю в признании недействительным решения Инспекции по эпизоду по налогу на добавленную стоимость на том основании, что налогоплательщик, в нарушение требований Налогового кодекса Российской Федерации, не представил документы, подтверждающие обоснованность заявленных им в 2007 и в 2008 годах налоговых вычетов.

 Также суд первой инстанции отказал заявителю в признании недействительным оспариваемого решения Инспекции по эпизоду, связанному с налоговом на доходы физических лиц, поскольку Общество не привело доводы, указывающие на незаконность решения Инспекции в данной части, кроме как нарушение процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. При этом, нарушения процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки со стороны налогового органа судом первой инстанции не установлены.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО «Омспецстрой-монтаж» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 06.07.2011 по делу № А46-15632/2010 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных им требований, в данной части принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований.

В обоснование апелляционной жалобы налогоплательщик указал следующее:

- Инспекцией допущено нарушение процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, выразившееся в неизвещении Общества о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки,  при этом, налогоплательщик не располагал сведениями о том, что 30.09.2010  Инспекцией будут рассмотрены акт и иные материалы проверки, то есть оспариваемое решение вынесено с существенным нарушением процедуры мероприятия налогового контроля. Шекова Н.И не была наделена полномочиями по представлению интересов налогоплательщика в налоговом органе;

- суд первой инстанции необоснованно не дал оценку представленным в материалы дела копиям счетов - фактур, книг покупок,  выпискам о движении денежных средств  на расчетных счетах. При этом, налогоплательщик ссылается на правовую позицию Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенную  в Постановлении от 09.11.2010 № 6961/2010, согласно которой при утрате первичных бухгалтерских документов таким документами могут служить  копии счетов-фактур, а также иных  документов, подтверждающих сумму НДС, предъявленную к оплате.

В дополнениях к апелляционной жалобе Общество указало, что оспариваемое решение Инспекции содержит описание фактов нарушения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах без указания конкретных хозяйственных операций и в отсутствие  расчетов, подтверждающих оценку количественного и суммового расхождения между заявленными Обществом в налоговых декларациях сведениями и данными, установленными  в ходе налоговой проверки.

 Инспекция также обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 06.07.2011 по делу № А46-15632/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт об  отказе в удовлетворении требований, заявленных Обществом, в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указал, что является неверным вывод суда первой инстанции о том, что в ходе выездной налоговой проверки не проверялась доходная часть налога на прибыль. Инспекция считает, что в данном случае налоговый орган правомерно не применил методику,  установленную подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, так как налоговым органом в ходе налоговой проверки были учтены только те расходы, которые были документально  подтверждены налогоплательщиком.

Инспекцией представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором налоговый орган  просит оставить жалобу Общества без удовлетворения.

ООО «Омспецстрой-монтаж» также представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в которой налогоплательщик просит оставить жалобу Инспекции без удовлетворения.

Учитывая содержание апелляционных жалоб,  суд апелляционной инстанции проверяет законность решения суда первой инстанции в полном  объеме.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон,  изу­чив материалы дела, апелляционные   жалобы,    дополнения к апелляционной жалобе, отзывы, установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами ИФНС России № 2 по ЦАО г.Омска была проведена выездная налоговая проверка ООО «Омспецстрой-монтаж» по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствии со статьей 38 Федерального закона от 24.07.2009 № 213-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с применением Федерального закона «О страховых взносах в ПФ РФ, ФСС РФ, ФФОМС и ТФОМС» за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки № 17-09/67 ДСП от 07.09.2010.

Рассмотрев в порядке статей 89, 101 Налогового кодекса Российской Федерации материалы выездной налоговой проверки, заместителем ИФНС России № 2 по ЦАО г.Омска 30.09.2010 принято решение № 17-09/028693 ДСП, на основании которого:

1. заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 1 046 072 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 1 963 168 руб., в том числе в ФБ – 499 886 руб., в ТБ – 1 463 282 руб.;

2. налогоплательщику по состоянию на 30.09.2010 начислены пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 899 335 руб. 99 коп., по налогу на прибыль организаций в сумме 3 394 937 руб. 74 коп., в том числе в ФБ – 911 595 руб. 51 коп., в ТБ – 248 3342 руб. 23 коп., по налогу на доходы физических лиц в сумме 173 руб. 99 коп.;

3. ООО «Омспецстрой-монтаж» определены налоговые обязательства по налогу на добавленную стоимость за 2007, 2008 годы в сумме 819 4077 руб., по налогу на прибыль за 2007, 2008 годы в сумме 10 057 318 руб., в том числе в ФБ – 9 231 396 руб., в ТФ – 825 922 руб.;

4. предложено уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 8 194 077 руб., налог на прибыль в сумме 9 815 837 руб. 11 коп., в том числе в ФБ – 2 499 428 руб. 11 коп., в ТБ – 7 316 409 руб., указанные выше штрафы и пени;

5. уменьшен убыток по налогу на прибыль, исчисленный налогоплательщиком за 2008 год, на сумму 2 700 229 руб.

Управление Федеральной налоговой службы по Омской области решением № 16-17/18042 от 10.12.2010 решение  Инспекции изменило, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

«1. привлечь ООО «Омспецстрой-монтаж» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 803244,40 руб., по налогу на прибыль в виде штрафа в сумме 1550626 руб., в том числе в ФБ – 388155,80 руб., в ТФ – 1162470,20 руб.;

2. начислить пени по состоянию на 30.09.2010 по налогу на добавленную стоимость в сумме 2454974,41 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 2854062,44 руб., в том числе в ФБ – 764420,45 руб., в ТБ – 2089641,99 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 173,99 руб.;

3. определить ООО «Омспецстрой-монтаж» налоговые обязательства по налогу на добавленную стоимость в сумме 6863272 руб., по налогу на прибыль в сумме 7994611 руб., в том числе в ФБ – 2098386 руб., в ТФ – 5896225 руб.;

4. предложить уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 6863272 руб.,  налог на прибыль в сумме 7753130,11 руб., в том числе в ФБ – 1940779,11 руб., в ТБ – 5812351 руб.».

Сумма убытка по налогу на прибыль за 2008 год, уменьшенная решением № 17- 09/028693 ДСП от 30.09.2010, оставлена вышестоящим налоговым органом без изменения.

ООО «Омспецстрой-монтаж», полагая, что  решение  Инспекции в редакции решения вышестоящего налогового органа, не соответствует  закону и нарушает  его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в Арбитражный суд Омской области с  настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Омской области от 06.07.2011 по делу № А46-15632/2010 заявленные Обществом требования удовлетворены в указанной выше части. 

Означенное решение обжалуется   Обществом и налоговым органом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266,  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции,  находит   его подлежащим изменению, исходя из следующего.

Прежде всего, необходимо указать, что апелляционный суд считает, что суд первой инстанции обоснованно отклонил довод заявителя о нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Так, подпунктом 15 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации закреплено право налогоплательщика на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, результатом чего является принятие решения.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка (пункт 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской

Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель