Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2011 по делу n А81-743/2011. Изменить решение

договора;

- документы содержат фиктивные данные, в части объема работ (площади рекультивации карьера), якобы выполненного подрядчиком в период действия договора, которые превышают договорной объем, согласованный сторонами.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что результаты работ, выполненных после прекращения действия договора подряда № 462 от 05.10.2009, правомерно не приняты заказчиком, поскольку после получения истцом по первоначальному иску уведомления об отказе от исполнения договора, действие договора подряда прекращается, и, соответственно, прекращается обязанность подрядчика по выполнению работ и обязанность заказчика по их приемке

Приведенные обстоятельства, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствуют о том, что мотивы неподписания акта о приемке выполненных работ, обоснованны ответчиком.

Довод НО «АСПО» о необоснованном отказе ООО «НОВАТЭК-Пуровский ЗПК» от подписания  одностороннего акта выполненных работ, является несостоятельным.

Пересматривая дело, суд апелляционной инстанции считает необходимым дать оценку геодезической съемке, выполненной 03.07.2010 ЗАО «Недра» по заказу подрядчика, в том числе учитывая доводы апелляционной жалобы.

Поскольку геодезическая съемка, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка ему должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

Таким образом, суд обязан сопоставить сведения геодезической съемки с другими доказательствами по делу, определить соответствие выводов другим доказательствам.

Проанализировав геодезической съемке, выполненной 03.07.2010 ЗАО «Недра» суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности установления на основании данного документа фактического выполнения работ в период действия спорного договора подряда, в том числе в указанном в съемке объеме.

Так, согласно схеме передачи границ (с 1 по 8 угловые точки, репера) земельного участка рекультивируемого карьера песчаного грунта №5 от 08.10.2009, подтверждающей передачу карьера заказчиком подрядчику, границы карьера №5, в переделах которых НО «АСПО» обязалось выполнить работы по рекультивации, закреплены угловыми точками, с 1 по 8 (реперами).

В силу пункта 4.11 «ГОСТ Р 51872-2002. Документация исполнительная геодезическая. Правила выполнения» (принят и введен в действие Постановлением Госстроя Российской Федерации от 21.11.2001 № 120), исполнительная схема геодезической разбивочной основы фиксирует действительные значения привязок и отметок знаков закрепления пунктов основы. Схема должна содержать:

- схему вынесенных в натуру точек, осей и установленных знаков закрепления с необходимыми привязками;

- сведения о способе закрепления точек и конструкции знаков.

Следовательно, при производстве работ по исполнительной съемке участка земель, необходимо осуществить мероприятия по определению границ земельного участка подлежащего съемке, установлению координат точек закрепления границ отвода (у каждой угловой точки имеются свои координаты) и закрепление данных границ на земельном участке с помощью реперов.

Из представленной НО «АСПО» исполнительной съемки следует, что угловые точки (репера) отраженны лишь частично (3 точки, из 8) , что как правильно отметил суд первой инстанции, указанное ставит под сомнение точность произведенной съемки и является прямым нарушением названного выше ГОСТа.

Вместе с тем, пунктом 53 Инструкции по производству маркшейдерских работ РД 07-603-03 (Утверждена Постановлением Госгортехнадзора Российской Федерации от 06.06.2003 № 73) предусмотрено, что способы съемки и подсчета объемов перемещенных горных пород и почвы устанавливаются в зависимости от формы техногенного рельефа и технологии горных работ. Исполнительная съемка рекультивированных участков выполняется в масштабах 1:1000 или 1:2000 с высотой сечения рельефа горизонталями через 0,5 или 1,0 м - при сельскохозяйственном, рекреационном и строительном назначениях рекультивации и 1:5000 с высотой сечения рельефа горизонталями через 1,0 или 2,0 м - при других назначениях рекультивации.

Масштаб представленной НО «АСПО» исполнительной съемки: М 1:1500 исполнительной съемки не соответствует указанным выше нормативным требованиям, что так же сказывается на точности ее исполнения.

Также из представленной НО «АСПО» исполнительной съемки не представляется возможным определить каким методом, с помощью каких формул осуществлялся расчет площадей указанных в исполнительной съемке участков (I, II, III, IV), общей площади разработки карьера №5 и площади рекультивации земель карьера №5, что не позволяет проверить достоверность и правильность данных указанных в Исполнительной съемке и, как следствие, площадей рекультивации карьера №5.

ЗАО «Недра» в пояснениях, предоставленных по запросу суда, не ссылается на конкретные требования каких-либо нормативных документов, на основании которых проводились спорные геодезические работы.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, геодезическая съемка 03.07.2010 производилась представителями ЗАО «Недра» Горлинским Р.С. и Глинь Р.А. в присутствии представителя Заказчика Сойкина А.А.

В исполнительной съемке участка рекультивации карьера минерального грунта №5 (в правом нижнем углу), в графе: «Выполнил» - стоит подпись В.А.Родичева, в графах: «Проверил» - стоят подписи Н.Ф.Филиповой и Л.Н.Авгеева, то есть специалистов, не имеющих отношения к установлению фактической площади рекультивации карьера (проведению работ по исполнительной съемке карьера №5) и, более того, не присутствующих на территории Пуровского ЗПК, что подтверждается Журналом регистрации выдачи временных пропусков работникам предприятий за 2010 год и отсутствием запросов НО «АСПО», о выдачи пропусков специалистам ЗАО «Недра».

Указанное обстоятельство не оспаривается истцом по первоначальному иску.

Согласно пункту 4.10 «ГОСТ Р 51872-2002. Документация исполнительная геодезическая. Правила выполнения» (принят и введен в действие Постановлением Госстроя РФ от 21.11.2001 N 120), исполнительная схема подписывается исполнителем, ответственным производителем работ по объекту и руководителем строительной (монтажной) организации. В случае выполнения исполнительной съемки сторонней организацией схема подписывается также руководителем этой организации или уполномоченным им лицом.

Принимая во внимание требования указанного выше ГОСТа, исполнительная съемка, предоставленная НО «АСПО», должна быть подписана, в том числе, специалистами, непосредственно производившими работы по определению фактической площади рекультивации карьера № 5, то есть Р.С. Горлинским и Р.А. Глинь, а так же руководителем НО «АСПО».

Однако данные подписи указанных лиц в представленной исполнительной съемке отсутствуют.

Таким образом, исполнительная геодезическая съемка не принимается судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего факт выполнения НО «АСПО» работ в период действия спорного договора подряда, в том числе в указанном в съемке объеме.

Довод подателя жалобы о том, что геодезическая съемка является надлежащим доказательством по делу, судом апелляционной инстанции не принимается как несоответствующий фактическим обстоятельствам дела.

Ссылки НО «АСПО»  относительно площади разработанного карьера в размере 13,63 га и площадь вырубки леса в размере 2,13 га правомерно не приняты судом первой инстанции во внимание.

Согласно пункту 5.1.3 договора № 462 от 05.10.2009  подрядчик принял на себя обязательство, выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные договором и приложениями к нему и сдать результат работ заказчику в срок, определенный договором.

Пунктом 1.5 договора № 462 от 05.10.2009, приложениями №1 (Протокол согласования договорной цены) и №3 (График производства работ) к договору, стороны определили, в том числе, объем производства работ, а именно: рекультивация карьера минерального грунта №5 -13,3087 га; рекультивация автодороги - 0,0358 га.

Общая площадь рекультивации (объем работ), по договору № 462 от 05.10.2009, составляет 13,34 га.

Согласно разделу договора № 462 от 05.10.2009 «Термины и определения, применяемые в тексте Договора»: Проектная документация - Проектная документация карьера минерального грунта №5, с кодом проекта 06.054.1-00.00-093.01-РК разработанной ОАО «ЮЖНИИГИПРОГАЗ», рабочая документация на весь объем работ, технические условия и другая документации, необходимая для выполнения работ и эксплуатации объекта.

В соответствии с Проектной документацией (Раздел 8, 5, 1), площадь рекультивации карьера минерального грунта № 5 и автодороги, соответствиует условиям договора № 462 от 05.10.2009, и составляет: 13,3445 га.

Кроме того, как следует из переписки сторон, в письме от 09.02.2010 №50 истец по первоначальному иску, указывал ответчику по первоначальному иску о том, что часть площади карьера перед рекультивацией необходимо очистить от лесной растительности с выполнением работ по валке, тревлевке и складированию древесины. Поскольку данные виды работ не входят в рекультивацию, то необходимо привлечение дополнительных ресурсов. Величина площади расчистки карьера от леса составляет 3,5 га (схема прилагается) (том 2 л.д. 36, 51).

При расчете объема выполненных работ, истец по первоначальному иску, ссылаясь на исполнительную съемку, указывает площадь разработанного карьера в размере: 13,63 га (без учета площади автодороги), площадь вырубки леса в размере 2,13 га, а площадь выполненных работ по Договору в объеме: 10,66 га.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы.

Таким образом, требуя оплаты дополнительных работ, НО «АСПО» должно доказать факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости их проведения и получения его согласия.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ.

Какие-либо доказательства, письменного согласования с заказчиком изменения цены договора, согласования проведения дополнительных (неучтенных договором №462 от 05.10.2009), подписания обеими сторонами смет, расчетов на выполнение дополнительного объема работ, каких-либо дополнительных соглашений к договору подряда от 05.10.2009 № 462 по этим вопросам работ, истец по первоначальному иску в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

НО «АСПО», не соглашаясь с позицией ответчика, должен представлять доказательства, опровергающие доводы последнего и подтверждающие его доводы. Однако такие документы в материалах дела отсутствуют.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Судом установлено, что НО «АСПО» не воспользовалось своим правом на приостановление работ по договору, предусмотренным статьей 743 ГК РФ.

Указание истца на фактически выполненный объем работ в размере 10,66 га со ссылкой на геодезическую съемку карьера № 5 правомерно не принято судом по изложенным выше обстоятельствам.

Истец по первоначальному иску указывает на несогласие с выводом суда первой инстанции относительно достоверности объема выполненных работ технического этапа рекультивации.

Однако доказательств, соответствующих требованиям, содержащимся в главе 7 АПК РФ, выполнения иного объема работ НО «АСПО» в материалы дела не представило, в связи с чем не может ссылаться на указанные обстоятельства.

Довод НО «АСПО» го том, что судом не была рассмотрена возможность для назначения судебной экспертизы с целью определения объема выполненных работ, судом апелляционной инстанции отклоняется как несоответствующий фактическим обстоятельствам дела.

Так, как правильно указал суд первой инстанции возможность назначения судебной экспертизы с целью определения объемов фактически выполненных истцом по первоначальному иску работ на спорном объекте,  отсутствует, поскольку спорные виды работ являются специфическими и с даты их завершения к моменту судебного разбирательства прошло более года, а согласно акту от 03.07.2010 № 001, составленного представителем подрядчика Зайковым В.А., сторонней организацией уже в указанный период времени были начаты работы по отсыпке проезда песчаным грунтом внутри спорного карьера № 5.

Учитывая приведенные выше обстоятельства у суда первой инстанции отсутствовали основания для назначения экспертизы.  Кроме того, ходатайство о назначении экспертизы сторонами фактически не заявлялось.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об обоснованности отказа заказчика от подписания акта сдачи-приемки выполненных работ, поскольку подрядчиком нарушена процедура приемки работ, объем работ, указанный в акте, не соответствует согласованному сторонами по договору объему работ, работы осуществлены за пределами срока действия договора.

Вместе с тем, в статье 9 договора № 462 от 05.10.2009 стороны согласовали ведение подрядчиком журнала производства работ.

Однако, факт производства работ в период действия договора журналом производства работ не подтвержден.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии доказательств выполнения спорных работ именно в заявленном объеме и именно в период до момента одностороннего отказа заказчика от договора подряда.

С учетом изложенного, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении первоначальных исковых требований в размере 3 141 600 руб.

Кроме того, судом первой инстанции также правомерно отказано в удовлетворении требований истца по первоначальному иску о взыскании с ответчика по первоначальному иску убытков, причиненных прекращением договора подряда, в размере 678 095 руб.

В силу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются