Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2011 по делу n А70-2007/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

бытовой канализации. Ссылка ЗАО «СибСтройЦентр» на то, что выводы о некачественном выполнении работ по бытовой канализации не содержат вывода о некачественности установки клапана обратной вентиляции, следовательно, данные работы подлежат принятию, суд считает необоснованным.

      Поскольку в результате совместной приёмки результата работ, установлено, что монтаж канализационных систем выполнен некачественно, имеются разрывы трубопровода, система водоотведения имеет контруклон, что является нарушением п. 17 СНиП2.04.01.-85 и система канализации имеет протечки (т. 6 л. 30-31), суд считает доказанным факт невозможности использования ОАО «Геотрон» результата работ по монтажу канализационных систем без соответствующего устранения недостатков.

      Следовательно, отказ ОАО «Геотрон» от подписания акта приемки выполненных работ по установке клапана обратной вентиляции, при доказанности факта некачественного монтажа канализационной системы в целом, суд признает обоснованным, а акт недействительным.

      Акт № 19 от 18.11.2010 ЗАО «СибСтройЦентр» отозван (т. 19 л. 48).

      Представленный акт № 20 от 18.11.2010, поименованный как возвратные суммы по материалам, ОАО «Геотрон» отказалось от подписания, заявляя, что ранее эти работы были приняты.

      Как следует из текста акта по форме КС-2, он составлен на возвратные суммы. В столбцах 4 и 6 в п/п 1 установлено наименование работ подвесной потолок, количество 0, 219 кв.м., а в п/п 2 наименование работ подвесной потолок, количество «минус» - 0, 219 кв.м., в п/3 наименование работ подвесной потолок, количество 0, 017 кв.м., в п/п 4 наименование работ подвесной потолок, количество «минус» 0, 017 кв.м.. Таким образом, указанный акт подтверждает, довод ОАО «Геотрон» о том, что работы по данному акту не производились, в связи с чем отказ ОАО «Геотрон» от подписания акта является обоснованным.

Отказываясь подписывать акт № 21 от 18.11.2010 (т.4 л.д.56), ОАО «Геотрон», сослалось, на то, что работы, обозначенные в акте, не предусмотрены сметой. ЗАО «СибСтройЦентр» не отрицает того, что это дополнительные работы.

Поскольку в нарушение требований, установленных статьёй 65 АПК РФ, не представлены доказательства согласования и утверждения сметы на дополнительные работы либо подписания дополнительного соглашения к договору согласно статьям 709, 743 ГК РФ, подписанный в одностороннем порядке акт является недействительными и не порождает обязательства ОАО «Геотрон» по оплате выполненных работ.

Отказ от подписания акта № 22 от 18.11.2010 (т. 4 л. 17) ОАО «Геотрон» обосновало тем, что в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 87 от 16.02.2008 затраты на сооружение временных сетей и устройств учитываются непосредственно в сметных расчетах.

   Согласно пункту 3.2 Сборника сметных норм и затрат на строительство временных зданий и сооружений ГСН 81-05-01-2001, утвержденного Постановлением Госстроя России от 07.05.2001 N 45, расчёты между заказчиками и подрядчиками за временные здания и сооружения производятся за фактически построенные временные здания и сооружения. Порядок расчётов за временные здания и сооружения, установленный между заказчиком и подрядчиком, должен применяться от начала до окончания строительства (пункт 3.3).

   Из материалов дела усматривается, что ЗАО «СибСтройЦентр» работы по фактически построенным временным зданиям и сооружениям включал в акты приёмки работ за весь период строительства. Данные акты ОАО «Геотрон» подписаны. Работы ОАО «Геотрон» приняты, включены в справки формы КС-3 и оплачены при оплате за выполненные работы.

   Следовательно, отказ ОАО «Геотрон» от подписания акта обоснован, а акт признается судом недействительным.

В отношении представленного акта № 23 от 18.11.2010 (т.4 л.д. 48) ОАО «Геотрон», отказываясь от его подписания, заявило о некачественном выполнении работ, а также о повторном предъявлении данных работ ЗАО «СибСтройЦентр».

   Согласно экспертному заключению работы по монтажу СКС и телефонного кабеля смонтированы в нарушение технического задания без использования перфорированного металлического лотка (т. 6 л. 54). В связи с чем, отказ ОАО «Геотрон» от подписания акта является обоснованным.

   Таким образом, судом признаны необоснованными мотивы отказа от подписания акта по форме КС-2 № 11 от 18.11.2011 на сумму 116 998 руб. 05 коп., а указный акт признается судом действительным.

   Довод ОАО «Геотрон» об отказе от подписания актов в связи с отсутствием исполнительной документации судом апелляционной инстанции отклоняется как несостоятельный.

   В материалы дела представлены реестры передачи исполнительной документации, подтверждающие факт передачи от ЗАО «СибСтройЦентр» ОАО «Геотрон» исполнительной документации (т. 13 л. 133, т. 14 л. 12-66, т. 15 л. 78-165, т. 16 л. 1-78).

   Утверждение ЗАО «СибСтройЦентр» о непредставлении ему заказчиком проектно-сметной документации также является необоснованным.

   В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о том, что строительство объектов осуществлялось без проектно - сметной документации.

   Согласно пункту 1.1 договора подряда от 15.06.2007 ЗАО «СибСтройЦентр» обязалось своими или привлеченными силами, и средствами с использованием своих материалов выполнить работы в объёме и сроки, предусмотренные настоящим договором, в соответствии с проектной документацией.

   Пунктом 2.1.3 договора установлена обязанность ЗАО «СибСтройЦентр» производить работы в полном соответствии с проектной документацией, переданной по акту приёма-передачи.

   ЗАО «СибСтройЦентр» фактически приступило к исполнению договора, часть работ была выполнена, оплачена.

   Таким образом, у суда нет оснований считать, что в нарушение условий договора ЗАО «СибСтройЦентр» приступило к строительству объекта без проектно-сметной документации.

Предполагая, в силу пункта 3 статьи 10 ГК РФ разумность и добросовестность подрядчика при исполнении договорных обязательств, суд оценивает отсутствие с его стороны обращений к заказчику о передаче проектно-сметной документации, как доказательство наличия в его распоряжении необходимых документов для надлежащего исполнения обязательств по выполнению работ.

   До начала судебного разбирательства ЗАО «СибСтройЦентр» заявлено письменное ходатайство о назначении комплексной строительно-технической, финансово-экономической экспертизы.

            Ходатайство о назначении экспертизы разрешается арбитражным судом в порядке, установленном статьями 82, 159 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 159 АПК РФ заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, должны быть обоснованы этими лицами.

В обоснование ходатайства о назначении экспертизы ответчик ссылается на необходимость определения объёмов и стоимости выполненных на момент расторжении договора работ, поскольку им помимо принятых ОАО «Геотрон» работ выполнены следующие виды работ, которые ранее заказчиком не принимались: работы по устройству вентиляции, по установке пластиковых окон, по облицовке фасада керамогранитом с устройством подсистемы U–kon, по облицовке вертикальных стен входов со стороны фасада керамогранитом на клее, по устройству полов из керамогранита в коридорах 12 и 13 этажей объекта, по устройству потолка «Армстронг» на 3, 12, 13 этажах объекта, по устройству электроосвещения, по устройству покрытий входных групп из натурального гранита, дополнительные работы по монтажу труб и радиаторов отопления, указанных в дополнительном соглашении № 25 к договору.

Рассмотрев названное ходатайство о назначении экспертизы, поддержанное представителем ЗАО «СибСтройЦентр» в судебном заседании, суд апелляционной инстанции в его удовлетворении отказал, исходя из следующего.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (часть 1 статьи 66 АПК РФ).

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 3 статьи 86 АПК РФ)

Статьями 8 и 9 АПК РФ закреплены принципы состязательности и равноправия сторон. Состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие по общему правилу с арбитражного суда обязанности по сбору доказательств. Возложение на суд бремени сбора доказательств в обоснование возражений на исковые требования, в том числе путем назначения судебной экспертизы, противоречит нормам процессуального законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создаёт обязанности суда её назначить.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что объёмы выполненных работ подтверждаются материалами дела, стоимость работ определена локально-сметными расчётами.

Выполнение работ в объёмах, отражённых в односторонних актах по форме КС-2 за октябрь-ноябрь 2010г., заказчик отрицает.  

Представленные в материалы дела подрядчиком акты освидетельствования скрытых работ № АС.У-8, № АС.У-7, № АС.У-6 от 25.08.2010, № 1/п от 10.11.2010, № 1/г от 06.09.2010, № 3/г от 08.09.2010, № 6/г от 13.09.2010, № 4/г от 08.09.2010, № 5/г от 09.09.2010, № 3/ш от 22.08.2010, № 1/к от 13.08.2010, № 1/с от 18.11.2010, № АС-6 от 20.09.2010 (т.15 л.д. 79-86, 89-90, 94-99, 106-109, 115-118, 127-128, 132) судом апелляционной инстанции не принимаются в качестве допустимых доказательств, поскольку составлены без участия заказчика и представителей технического надзора, доказательств того, последние вызывались для составления указанных актов, не представлено. Кроме того, в данных актах скрытых работ отражено лишь наименование выполненных работ и отсутствуют сведения об объёмах.

В рассматриваемом случае письмо о расторжении договора направлено ОАО «Геотрон» 18.11.2010, исковое заявление подано заказчиком 14.03.2011, с ходатайством о назначении экспертизы подрядчик обратился лишь в ноябре 2011 года, между тем у подрядчика была возможность установить объёмы работ в течение 30 дней с момента получения письма заказчика о расторжении договора либо непосредственно после расторжения договора, которой он своевременно не воспользовался.

            Суд апелляционной инстанции полагает, что в связи с истечением значительного периода времени, экспертиза не может обеспечить достоверных выводов об обстоятельствах, имеющих отношение к установлению объёмов и стоимости работ.

Материалами дела подтверждается, что объект в августе 2011 введён в эксплуатацию. Более того, устранение недостатков и выполнение отдельных видов работ в период с 18.12.2010 по август 2011г. осуществлялось третьими лицами на основании договоров подряда с ОАО «Геотрон», а также договоров о передаче прав и обязанностей по договорам субподряда, подписанных, в том числе, ЗАО «СибСтройЦентр» (т. 1 л. 48-54, 66-68, 71-72, 74-75), что влечёт невозможность установления, какие именно работы выполнялись ЗАО «СибСтройЦентр», и в каком объёме они были выполнены по состоянию на 18.12.2010.

Вышеизложенная позиция соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 09.03.2011 № 13765/10 по делу № А63-17407/2009.

   При таких обстоятельствах, с учётом произведенных зачётов задолженности по договорам уступки права требования от 07.12.2010, 14.12.2010, от 29.12.2010, 30.12.2010, от 02.02.2011 с ЗАО «СибСтройЦентр» в пользу ОАО «Геотрон» подлежит взысканию сумма неосновательного обогащения в размере 32 007 221 руб. 64 коп.

   ЗАО «СибСтройЦентр» обратилось со встречным иском к ОАО «Геотрон» о взыскании неосновательного обогащения в размере 16 505 974 руб. 78 коп. (т. 10 л. 128).

   В обоснование встречного иска ЗАО «СибСтройЦентр» ссылается на необоснованный отказ ОАО «Геотрон» согласовать увеличение стоимости работ, в связи с удорожанием материалов, и, соответственно, неправомерным отказ оплатить данное увеличение стоимости выполненных работ.

   Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает встречный иск не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

   Согласно пункту 4.4.2 договора строительного подряда, в случае если в период исполнения договора общая стоимость материалов, зафиксированная на момент заключения договора в Ведомости цен на материалы (Приложение № 5 к договору), увеличится в связи с рыночным удорожанием материалов, более чем на 10% по сравнению с первоначальной суммой, ЗАО «СибСтройЦентр» обязан незамедлительно уведомить об этом ОАО «Геотрон», ОАО «Геотрон» обязано в течение 7 дней вступить в переговоры с ЗАО «СибСтройЦентр» о соразмерном увеличении стоимости работ или расторжении договора. Если по истечении 14 календарных дней с момента уведомления ОАО «Геотрон» не принял соответствующего решения ЗАО «СибСтройЦентр» вправе приостановить работы и не несёт ответственности за вызванную этим просрочку.

   Согласно пунктам 1, 4 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы её определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьёй 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Пунктом 4 статьи 709 ГК РФ установлена презумпция твёрдой цены работы, в том числе и в случае определения её в виде сметы.

   Приблизительность цены должна быть обусловлена договором.

   Превышена в порядке, установленном в пункте 5 статьи 709 ГК РФ, может быть только приблизительная цена, и только при возникновении необходимости в проведении дополнительных работ, требующих дополнительных расходов. Твёрдая цена изменению не подлежит, за исключением случая, предусмотренного в части 2 пункта 6 статьи 709 ГК РФ, где предусмотрено право подрядчика требовать увеличения твёрдой цены, а в случае отказа заказчика - требовать в судебном порядке расторжения договора в связи с существенным