Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2011 по делу n А70-7803/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

- 27.09.2011, а также нарушение судом первой инстанции норм процессуального права в связи с отклонением ходатайства истца об объявлении перерыва в судебном заседании 27.09.2011 для изучения документов, представленных ответчиками, и представления своих доказательств, опровергающих несвоевременно представленные ответчиками доказательства. Поэтому истец считает, что был лишен возможности представить дополнительные доказательства для отклонения доводов ответчиков, ходатайствовать о дополнительном истребовании у ответчиков приложений к договору о корректировке проекта, представленного без этих приложений. В связи с наличием изложенных выше уважительных для истца причин он просит суд апелляционной инстанции:

         - в связи с неполным исполнением пункта 3.2.2 определения Арбитражного суда Тюменской области от 10.08.2011 по предоставлению доказательств в полном объеме, истребовать у ответчиков в качестве дополнительных доказательств надлежащим образом заверенные копии следующих документов: приложение № 1 к договору № 01-06-11 от 20.05.2011 – смета на проектные (изыскательские) работы; приложение № 2 к договору № 01-06-11 от 20.05.2011 – состав проекта; акты выполненных работ к договору № 01-06-11 от 20.05.2011 за период с 20.05.2011 по 10.10.2011;

- приобщить к материалам дела в качестве дополнительных доказательств заключение по архитектурному исследованию ООО «Геопроект» от 10.10.2011 по спорному объекту, а также копии журналов авторского надзора ООО «Тюменьгорпроект».

До начала заседания суда апелляционной инстанции от истца поступили: (1) ходатайство о приобщении к материалам дела приложенных к ходатайству копии Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ  от 27.09.2011 № 5816/11, почтовых уведомлений, подтверждающих получение ответчиками копий апелляционной жалобы и дополнения к апелляционной жалобе; (2) ходатайство о проведении по делу архитектурно-строительной экспертизы с приложением документов о согласии экспертной организации – ООО «Геопроект» на производство экспертизы и подтверждающих его аккредитацию и квалификацию экспертов.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 01.12.2011, представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы (с дополнением), а также ходатайства об истребовании у ответчиков дополнительных доказательств, о приобщении к материалам дела представленных истцом дополнительных доказательств: журналов авторского надзора, письма в адрес ООО «Геопроект» и заключения ООО «Геопроект», копии Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.09.2011 №5816/11, а также о проведении архитектурно-строительной экспертизы.

Представитель ответчиков высказался согласно представленным в судебном заседании отзывам на апелляционную жалобу, пояснив, что отзывы были направлены почтой в суд, а также истцу. Представитель возразил относительно проведения экспертизы с учетом изложенных в заключении ООО «Геопроект» ответов на вопросы, предлагаемые истцом для экспертизы, а также пояснил, что с содержанием представленного истцом Постановления Президиума ВАС РФ от 27.09.2011 № 5816/11 не знаком.

Представитель истца пояснил, что отзывы на апелляционную жалобу от ответчиков истцу ещё не поступили.

 На вопрос суда относительно оплаты экспертизы представитель истца пояснил, что оплату на депозитный счет суда истец произведет в ближайшее время, доказательства представит суду.

На вопрос суда о возможности мирного урегулирования спора представитель истца пояснил, что истец готов к этому, если от ответчиков поступят предложения.

В связи с необходимостью ознакомления представителя ответчиков с Постановлением Президиума ВАС РФ  от 27.09.2011 №5816/11, письменного изложения позиции ответчиков по ходатайству истца о проведении экспертизы, внесения истцом на депозитный счет суда оплаты за экспертизу, о проведении которой заявлено ходатайство, а также для рассмотрения ответчиками вопроса о мирном урегулировании спора с истцом, судом апелляционной инстанции в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 16час. 00мин. 08.12.2011, информация о котором размещена в картотеке арбитражных дел на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда РФ в сети «Интернет».

До окончания перерыва в суд апелляционной инстанции почтой поступили (05.12.2011) письменные отзывы на апелляционную жалобу от ООО «Роспроект модернизация» и ОАО «АИЖК по Тюменской области», в которых ответчики просят обжалуемое решение суда оставить без изменения, считая его законным и обоснованным. Ответчики утверждают, что архитектурный проект истца является объектом авторского права лишь при использовании его в качестве произведения науки, литературы и искусства (пункт 1 статьи 1259 ГК РФ), каковым в данном случае указанный проект не является. Факт заключения договора между ответчиками не нарушает исключительных прав истца (пункт 5 статьи 1260 ГК РФ), поскольку изменения были внесены в техническую часть проекта. Согласие на реализацию архитектурного проекта было дано истцом в договоре на выполнение проектных работ, а право ОАО «АИЖК по Тюменской области» на использование данного проекта уже предоставлено ему в силу того, что им на открытых торгах  приобретен незавершенный строительством объект - «Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3 Заречном микрорайоне г. Тюмени», следовательно, подпункт 10 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ не может быть нарушен. Поскольку договором № 3677 от 10.01.2006 между истцом и ООО МПК «Атлант» предусмотрена обязанность заказчика использовать разработанный проект для строительства, указанный договор является договором об отчуждении исключительного права, которое перешло к ОАО «АИЖК по Тюменской области» как новому застройщику.

          До окончания перерыва от ответчиков поступил (07.12.2011) письменный отзыв на ходатайства истца о приобщении материалов по делу, об истребовании и принятии дополнительных доказательств, о проведении архитектурно-строительной экспертизы. Ответчики просят отказать в удовлетворении ходатайств истца.

         По окончании перерыва судебное заседание продолжено 08.12.2011 при участии тех же представителей истца и ответчиков, а также дополнительно явившегося второго представителя ООО «АИЖК по Тюменской области» – Мамоновой В.И.

          На вопрос суда относительно  мирного урегулирования спора представитель ответчиков Юрина Т.А. пояснила, что после изучения Постановления Президиума ВАС от 27.09.2011 считает его вынесенным по другим обстоятельствам, позиция ответчиков является правильной, ответчики в ней уверены, поэтому с истцом вопрос об урегулировании спора не обсуждался.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы и ранее заявленные ходатайства, а также представил для приобщения к материалам дела платежное поручение № 587 от 02.12.2011 о внесении на депозитный счет суда 50000 руб. для оплаты экспертизы.

На вопрос суда относительно экспертизы представитель истца пояснил, что факт переработки архитектурного проекта истца материалами дела уже доказан, и ответчики это по существу подтвердили представленными в суд первой инстанции документами. С помощью экспертизы можно установить весь объем переработки, с учётом тех приложений к договору на корректировку объекта, об истребовании которых у ответчиков истцом заявлено ходатайство.

Представитель ответчика просит отказать в удовлетворении ходатайств истца, в том числе о назначении экспертизы, считая её целесообразной, так как она коснется лишь того, что сделано первоначальным застройщиком – ООО МПК «Атлант», кроме того, в материалах дела имеется представленное самим истцом заключение ООО «Геопроект», содержащее ответы на аналогичные вопросы. Представитель ответчиков утверждает, что истец не является автором проекта, проект разработан ООО «Архитектура и общество», в связи с чем ходатайствует о приобщении к материалам дела частей архитектурно-строительных решений ООО «Архитектура и общество» в отношении спорного жилого комплекса.

            На вопросы суда о причинах непредставления указанных документов в суд первой инстанции и правовом значении этих документов, представитель ответчиков пояснил, что судом они обозревались, но были возвращены без надлежащего процессуального обоснования. Ответчики считают, что архитектурный проект разработан под руководством архитектора Близнаковой в ООО «Архитектура и общество», что свидетельствует о доказанности факта отсутствия права авторства на проект у истца.

            Также представитель ответчиков пояснил, что паспорт фасадов не является архитектурным решением, следовательно, изменение ООО «Роспроект модернизация» цветового решения фасадов, которое было первоначально разработано истцом, что представителем не отрицается, нельзя расценивать как переработку архитектурного проекта. Кроме того, представитель ответчиков пояснил, что в результате проведенных экспертиз, заключения по итогам которых имеются в материалах дела, было выявлено несоответствие строительства объекта и технической части проекта требованиям СНиП, в связи с чем ОАО «АИЖК по Тюменской области» было вынуждено укрепить стены балками и положить утеплитель строго по архитектуре. Таким образом, по мнению представителя, архитектурный проект ни на миллиметр не был подвергнут каким-либо изменениям, которые коснулись лишь технической части. Представитель не отрицает факт изменения цветового решения фасадов.

            Суд апелляционной инстанции заявленные истцом до перерыва ходатайства о приобщении к материалам дела копий журналов авторского надзора и заключения ООО «Геопроект» удовлетворил  на основании части 2 статьи 268 АПК РФ.

            Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

            Как указано в дополнении к апелляционной жалобе и ходатайстве о проведении архитектурно-строительной экспертизы, в нарушение части 2 статьи 136, части 4 статьи 65, частей 3, 7 статьи 131 АПК РФ, ответчики не представили истцу заблаговременно до дня судебного заседания, отзывы на иск и прилагаемые к ним документы в обоснование возражений относительно исковых требований, о представлении которых предписано определением арбитражного суда от 10.08.2011. Все документы были переданы в суд 27.09.2011 непосредственно перед судебным заседанием, о чем свидетельствуют данные о входящих документах по делу №А70-7803/2011, содержащиеся в карточке дела № А70-7803/2011 в картотеке арбитражных дел на официальном сайте Высшего Арбитражного суда РФ в сети «Интернет», распечатка с которого представлена истцом.

            Как следует из материалов дела, отзывы на исковое заявление представлены ОАО «АИЖК по Тюменской области» ООО «Роспроект модернизация» с общим сопроводительным письмом, на котором судом проставлена отметка (штамп входящей корреспонденции Арбитражного суда Тюменской области), согласно которой, отзывы с приложенными к ним документами поступили в суд  27.09.2011 (л.д. 21 т.2), то есть в день судебного заседания, назначенного на 27.09.2011 в 11час.00мин.

            Согласно положениям, предусмотренным частью 2 статьи 9, частями 3 и 4 статьи 65 АПК РФ, лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга и обязаны раскрыть доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства, учитывая при этом, что они несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий. Непредставление или несвоевременное представление доказательств по неуважительным причинам может расцениваться судом как злоупотребление процессуальными правами (пункт 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.12.2006 №65, Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009 № 57).

Принимая во внимание, что судом первой инстанции отказано в удовлетворении ходатайства представителя истца об объявлении перерыва в судебном заседании 27.09.2011 (протокол судебного заседания от 27.09.2011 на л.д.34 т.3) для ознакомления с поступившими отзывами и представленными ответчиками доказательствами и подготовки истцом возражений на них, суд апелляционной инстанции считает, что имеются уважительные причины, позволяющие истцу ходатайствовать о приобщении дополнительных доказательств при рассмотрении апелляционной жалобы, а суду апелляционной инстанции – удовлетворить данное ходатайство и приобщить представленные истцом дополнительные доказательства к материалам дела.

Доводы ответчиков, содержащиеся в отзыве на заявленные ходатайства, о заинтересованности ООО «Геопроект» в рассматриваемом споре, судом апелляционной инстанции отклонены в связи с их несостоятельностью.

В удовлетворении ходатайства истца об истребовании у ответчиков дополнительных доказательств – приложений к договору № 01-06-11 от 20.05.2011, а также актов выполненных работ по указанному договору за период с 20.05.2011 по 10.10.2011 судом апелляционной инстанции отказано в связи с достаточностью имеющихся в деле доказательств.

В удовлетворении ходатайства истца о назначении архитектурно-строительной экспертизы судом апелляционной инстанции также отказано, поскольку в представленном истцом заключении ООО «Геопроект», приобщенном к материалам дела, содержатся ответы на вопросы, которые поставлены истцом перед экспертом в ходатайстве о назначении экспертизы.

Ходатайство представителя ответчиков о приобщении к материалам дела архитектурно-строительных решений ООО «Архитектура и общество» оставлено без удовлетворения, поскольку указанные документы не имеют отношения к рассматриваемому спору между ООО «Тюменьгорпроект» и ответчиками. В случае, если ООО «Архитектура и общество» полагало себя автором архитектурного проекта, оно само могло предъявить требование и представить указанные документы в рамках рассмотрения спора об авторском праве между лицами, считающими себя авторами произведения.  

            Представитель истца подтвердил, что просит решение суда первой инстанции отменить и удовлетворить заявленные требования в полном объеме, в качестве основания для удовлетворения исковых требований указывает на неправомерное использование ответчиками архитектурного проекта истца и его переработку ответчиками без согласия правообладателя – ООО «Тюменьгорпроект».

            Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзывы на неё, выслушав представителей истца и ответчиков, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке статей 266, 268 АПК РФ и установил основания для его отмены.

            Как следует из материалов дела, между ООО «Тюменьгорпроект» (исполнитель) и ООО МПК «Атлант» (заказчик) 10.01.2006 был заключен договор № 3677 на создание