Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2011 по делу n А70-7803/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

3-ем Заречном микрорайоне г. Тюмени».

            Истец, ссылаясь на неправомерную переработку архитектурной части разработанного им проекта, в претензии ответчику - ОАО «АИЖК по Тюменской области» указал на допущенные новым застройщиком нарушения, в том числе: ведется реконструкция наружных стен, выполненных до консервации зданий (разбор четвертей оконных проемов, в том числе путем срубки, с образованием трещин и сколов). Кладка наружных стен выполняется без кирпичной облицовки, то есть самовольно изменяется облицовка фасадов. Кладка ограждений балконов и лоджий ведется из разных видов кирпича, толщина швов разная, швы неровные, с пятого этажа применяется кладка наружных стен из легкобетонных блоков, что не соответствует проектному решению, прошедшему экспертизу, а также утвержденному паспорту отделки фасадов (л.д.86 т. 1).

В пункте 31  Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.03.2009 №5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что наряду с личным неимущественным правом на неприкосновенность произведения (статья 1266 Кодекса) Гражданским кодексом РФ предусмотрено право на переработку произведения, являющуюся одним из способов использования произведения, одним из правомочий, входящих в исключительное право (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ).

Право на неприкосновенность произведения (абзац первый пункта 1 статьи 1266 ГК РФ) касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося.

Переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего. При этом право на переработку произведения как один из способов использования результата интеллектуальной деятельности может быть передано в числе иных правомочий в рамках передачи исключительного права по договору об отчуждении исключительного права в полном объеме (статья 1234 ГК РФ) либо предоставлено по лицензионному договору (статья 1235 ГК РФ), а также может перейти по установленным в законе основаниям без заключения договора с правообладателем (статья 1241 ГК РФ).

Доказательств наличия у ответчиков правомочий на переработку разработанного истцом в составе проектной документации архитектурных решений материалы дела не содержат.

Согласно отзывам ответчиков, при строительстве ГП-1 ООО «МПК «Атлант», в результате неосуществления истцом авторского надзора за строительством, выявлены дефекты теплотехники, прочности и надежности, среди которых: повышенные теплопотери через кладочные швы, нарушение герметичности конструкции в местах сопряжения оконных и балконных блоков и откосов, значительные тепловые потери через междуэтажные перекрытия, проемы на незадымляемых лестницах не соответствуют параметрам проекта и пожарным нормам и правилам (меньшего размера), пилястры залиты не по параметрам проекта.  Данные обстоятельства ответчики считают подтвержденными представленными в материалы дела техническим заключением по договору № 26 ИЛ/11 от 25.03.2011 (ООО «СИПЭК») (л.д. 83-89 т.2), техническим заключением теплового обследования № 06-11 (л.д. 105-147 т. 2). Кроме того, ответчик – ОАО «АИЖК по Тюменской области» указывает, что это повлекло необходимость привлечения проектной организации в лице ООО «Роспроект модернизация» для  корректировки проектного решения отделки фасада и надзора за процессом устранения дефектов путем утепления и укрепления фасада (л.д.24 т.2). ООО «Роспроект модернизация» в своём отзыве данные обстоятельства подтвердило (л.д.28 т.2).                                                                                                                                                                                                                                                            

Названные выше заключения содержат выводы о несоответствии требованиям действующих правил и норм в области тепловой защиты зданий, а также о признании не отвечающими санитарно-гигиеническим требованиям ограждающие конструкции наружных стен и оконных откосов домов, что привело, по утверждению ответчиков, к необходимости привлечения проектной организации в лице ООО «Роспроект модернизация» для корректировки проектного решения отделки фасада и надзора за процессом устранения дефектов, путем утепления и укрепления фасада.

           Договором № 01-06-11 от 20.05.2011, заключенным между ОАО «АИЖК по Тюменской области» (заказчик) и ООО «Роспроект модернизация» (исполнитель), стороны предусмотрели выполнение исполнителем работ по корректировке проекта, сопровождению и авторскому надзору строительства (принятие конструктивных, технических и проектных решений по возникающим вопросам в процессе строительства) на объекте «Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-м Заречном микрорайоне г. Тюмени» (л.д. 4-8 т. 3).

            Ответчиками в качестве подтверждения произведенных на основании договора №01-06-11 от 20.05.2011  изменений проекта строительства объекта представлен изготовленный ООО «Роспроект модернизация» и согласованный ОАО «АИЖК по Тюменской области» паспорт цветового решения фасадов «Жилого комплекса с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-м Заречном микрорайоне г.Тюмени (корректировка)», в составе одиннадцати листов, в том числе: разбивочный план с ведомостью жилых и общественных зданий и сооружений по объекту; развертка фасадов по Заречному проезду и ситуационный план; перспективный вид 1; перспективный вид 2; цветовые решения (с ведомостями отделки фасадов) главного фасада (северного) Блок-секции 1-1-1, 2,3,4,5; боковых фасадов (западного, восточного) Блок-секции 1-1-5,4; 1-1-2,1; дворового фасада (южного) Блок-секции 1-1-1.2,3.4,5; главного фасада (западного) Блок-секции 1-2-4,3,2,1; дворового фасада (восточного) Блок-секции 1-2-4,3,2,1; схема светового решения фасада; схема праздничного оформления главного фасада  (л.д.9-20 т.3).

             Как видно из  разбивочного плана с ведомостью жилых и общественных зданий и сооружений (лист 1 паспорта цветового решения фасадов по объекту «Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-м Заречном микрорайоне г.Тюмени (корректировка)»), в нём (в примечании) указано, что корректировка проекта выполнена на основании согласованного рабочего проекта на строительство жилого комплекса с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-м Заречном микрорайоне г. Тюмени, разработанного ООО «Тюменьгорпроект» в 2008 году (л.д.10 т.3).

            Из представленных ответчиками документов  по корректировке проекта - цветовых решений (с ведомостями отделки фасадов) главного фасада (северного) Блок-секции 1-1-1, 2,3,4,5; боковых фасадов (западного, восточного) Блок-секции 1-1-5,4; 1-1-2,1; дворового фасада (южного) Блок-секции 1-1-1.2,3.4,5; главного фасада (западного) Блок-секции 1-2-4,3,2,1; дворового фасада (восточного) Блок-секции 1-2-4,3,2,1 (листы 5,6,7,8,9 паспорта цветового решения фасадов (корректировка) при их сравнении с архитектурными решениями ООО «Тюменьгорпроект» (паспортом отделки фасадов), получившими в составе проекта положительное заключение государственной экспертизы от 23.03.2009 и отраженные в нём (пункт 3.2.2), следует, что ответчиками изменены как цветовое решение, так и отделочные материалы: в частности, наружной отделки здания: стен (поверхность фасадов зданий) – на керамогранит  (вместо силикатного лицевого кирпича бежевого и светло-коричневого цвета), ограждения лоджий, балконов – на керамогранит (вместо силикатного лицевого кирпича белого цвета). В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчиков подтвердил изменение цветового решения фасадов.

            В суд первой инстанции ответчик – ОАО «АИЖК по Тюменской области» представило составленный им при участии ООО «Роспроект модернизация»  «Акт рассмотрения проектной документации и материалов обследования строительных конструкций Жилого комплекса с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-м Заречном микрорайоне» (с приложением фотографий), в котором зафиксировано следующее (л.д.91-98 т.2).

          2. При приёмке недостроенного объекта АИЖК произвело обследование выполненных в натуре строительных конструкций и анализ проектной документации силами специализированных фирм6 ООО «ЗапсибНИПИ», ТЭБЦ ТюмГАСУ, ЭО ТюмГАСУ, и ООО «ВИАР, при этом установлено:

                а) ряд основных несущих конструкций (колонны и пилоны) не соответствует расчетным требованиям по прочности и нуждается в усилении. Проект усиления разработан ТЭБЦ ТюмГАСУ и реализуется в натуре (см. прилагаемые фотографии 1,2,3);

                б) фактическое сопротивление теплопередаче наружных стен соответствует 1.7кв.м*с/Вт при норме 3.42кв.м*с/Вт. Низким качеством наружных стен (см. фотографии 4,5) обусловлена необходимость устройства навесного вентилируемого фасада с дополнительной теплоизоляцией.

         3. Установлен ряд нарушений норм пожарной безопасности, устранение которых связано с материальными и финансовыми затратами:

                  - в т.ч. размеры оконных проемов лестничных клеток не соответствуют требованиям п.6.35 СНиП 21-01-97,

                   - отсутствуют несгораемые рассечки в утеплителе из пенополистирольных плит у оконных проемов (см. фотографии 4,5).

            Из данного акта и приложенных к нему фотографий следует, что производятся работы как внутри помещений, так и на наружных стенах здания, и в последнем случае это связано с изменением архитектурного решения фасадов.  

            В представленном истцом в материалы дела заключении  по результатам архитектурного исследования по объекту: «Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-ем Заречном микрорайоне г. Тюмени», выполненном ООО «Геопроект» содержатся следующие выводы:

            - архитектурный проект, разработанный ООО «Тюменьгорпроект», и проект, разработанный ООО «Роспроект модернизация», содержат идентичные архитектурные решения;

- проект, разработанный ООО «Роспроект модернизация», является частично воспроизведенным от проекта, выполненного ООО «Тюменьгорпроект». ООО «Роспроект модернизация» был использован проект ООО «Тюменьгорпроект» в целях изменения фасадов жилого комплекса.

- переработка проекта выражена в том, что на основе проекта ООО «Тюменьгорпроект» в паспорте отделки фасадов ООО «Роспроект модернизация» были изменены материалы отделки фасадов, цветовое решение фасадов, конструктивное решение наружных стен, а следовательно – изменение площадей помещений квартир и технико-экономических показателей объекта в целом.

Соответственно, изменение архитектурной части проекта, как следует из данного заключения, сопровождалось и изменением технических параметров объекта, на что обращают внимание ответчики в отзывах на апелляционную жалобу в обоснование суждения о неизменности архитектурной части проекта, и их представитель в заседании суда апелляционной инстанции, утверждая, что архитектурный проект ни на миллиметр не был подвергнут каким-либо изменениям, которые коснулись лишь технической части. Между тем, указанные доводы опровергаются заключением ООО «Геопроект», а также представленными самими же ответчиками  в материалы дела доказательствами.

Принимая во внимание заключение, выполненное ООО «Геопроект», суд апелляционной инстанции рассматривает его в качестве надлежащего доказательства по делу.   Из имеющегося в материалах дела свидетельства об аккредитации (А 000042, рег.№72-2-5-041-09) от 20.08.2009, выданного Министерством регионального развития РФ обществу с ограниченной ответственностью «Геопроект», последнее имеет право проведения негосударственной экспертизы проектной документации (л.д.26 т.3).

Доводы представителя ответчиков о недостоверности заключения и заинтересованности ООО «Геопроект» в исходе дела, изложенные в отзыве на ходатайства истца, ничем не обоснованы и поэтому отклонены судом апелляционной инстанции.

При том, что представитель ответчиков в заседании суда апелляционной инстанции возражал против назначения архитектурно-строительной экспертизы, о которой ходатайствовал представитель ООО «Тюменьгорпроект», в том числе по причине совпадения поставленных перед экспертом вопросов с содержащимися в приобщенном судом апелляционной инстанции заключении ООО «Геопроект» выводами, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований не давать правовую оценку указанному заключению наряду с иными доказательствами по настоящему делу.

Оценив  представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает установленным факт переработки архитектурной части проекта, разработанного ООО «Тюменьгорпроект» по договору № 3677, в отношении объекта капитального строительства: «Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-ем Заречном микрорайоне г. Тюмени».

В связи с очевидностью произведенной ООО «Роспроект модернизация» и ОАО «АИЖК по Тюменской области» переработки архитектурных решений истца, установленной по делу, необходимости в проведении архитектурно-строительной экспертизы не имеется.

            Учитывая, что в рассматриваемом случае нарушение исключительных прав истца со стороны ООО «Роспроект модернизация» и ОАО «АИЖК по Тюменской области» носит совместный характер (на основании договора корректировки), представляет собой один случай неправомерного использования произведения (практическая реализация при строительстве объекта «Жилой комплекс с нежилыми помещениями ГП-1 в 3-ем Заречном микрорайоне г. Тюмени» с учетом переработки архитектурной части проекта), такие действия ответчиков образуют единый состав правонарушения, что влечет применение к ним солидарной ответственности. Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.07.2010 № 2995/10.

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

ООО «Тюменьгорпроект» в исковом заявлении просит взыскать с ответчиков солидарно компенсацию в размере двукратной стоимости архитектурного проекта, определив её на основании правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.06.2011 №ВАС-5816/11 о передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ дела №А32-47315/2009-48/723-2010-68/15 для пересмотра