Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2012 по делу n А46-1035/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

работы по договору № УС-0041 генерального подряда на строительство объекта: жилой дом № 1 от 20.05.2009 по расчету ООО «ПСФ «Полет и К» составил 1 254 304,07 руб.

Вместе с тем, по утверждению истца, формы КС-2 и КС-3 на весь объем работ по договору № УС-0041 от 20.05.2009 были подписаны с условием о том, что все невыполненные работы будут завершены ООО «ПСФ «Полет и К» с наступлением теплого времени года совместно с устранением недостатков в уже выполненных объемах. Такое «заочное подписание» форм КС-2 и КС-3 было обусловлено тем обстоятельством, что в соответствии с пунктом 2.4.4. договора № УС-0041 от 20.05.2009 ЗАО «Алмазинвест» имело право на удержание 5 процентов от итоговой суммы, указанной в справке КС-3 за отчетные периоды до истечения 45 дневного срока с момента ввода дома в эксплуатацию.

Несмотря на подписание актов выполненных работ на общую сумму 25 086 082 руб., Заказчиком были выявлены недостатки и недоделки в выполненных Генподрядчиком работах. Данные недостатки неоднократно фиксировались и направлялись в письменном виде ООО «ПСФ «Полет и К» с требованием об их устранении.

Так, при составлении Акта рабочей комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством здания от 04.08.2009 были отражены в Приложении № 2 недостатки в выполненных работах.

Помимо этого, ООО «ПСФ «Полет и К» направлялись перечни недостатков и дефектов в квартирах жилого дома № 1 с требованием их устранения в срок до 23.10.2009 (исх. № 02/1014 от 21.10.2009).

В ответ на данные замечания, ООО «ПСФ «Полет и К» направило гарантийное письмо (исх. № 7 от 12.01.2010) об устранении данных недостатков и недоделок в срок до 30.05.2010.

Таким образом, материалами дела подтвержден факт, что ООО «ПСФ «Полет и К» не просто было осведомлено об имеющихся недостатках при производстве работ по договору № УС-0041 от 20.05.2009, но гарантировало Заказчику устранение данных недостатков.

28.04.2010 был составлен акт с привлечением субподрядчика ООО «ПСФ «Полет и К» - ООО «ПФ «Окна Полет и К», фиксирующий недостатки монтажа и изготовления оконных и балконных блоков.

Письмом (исх. 05/432 от 04.10.2010) ЗАО «Алмазинвест» повторно уведомило ООО «ПСФ «Полет и К» об имеющихся недостатках и пригласило представителя для осмотра Объекта.

08.10.2010 был составлен акт, частично (подъезд № 6) фиксирующий недоделки и недостатки ООО «ПСФ «Полет и К» на жилом доме № 1

Однако ООО «ПСФ «Полет и К» к устранению недостатков на объекте так и не приступило, что им не отрицается при рассмотрении настоящего спора.

В соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Аналогичные положения предусмотрены пунктом 12.1. договора № УС-0041 от 20.05.2009.

Учитывая, что Генподрядчиком так и не были устранены имеющиеся недостатки в рамках договора генерального подряда № УС-0041 от 20.05.2009, а у ЗАО «Алмазинвест» имелся денежный резерв по данному договору в размере 5% от общей договорной стоимости, ЗАО «Алмазинвест» направило ООО «ПСФ «Полет и К» уведомление (исх. 05/42 от 08.02.2011) о соразмерном уменьшении договорной цены договора № УС-0041 от 20.05.2009 на размер резерва по договору до 23 831 777,40 руб., в том числе НДС.

Требование ЗАО «Алмазинвест» о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ по договору № УС-0041 от 20.05.2009 основаны на положениях пункта 12.1 договора, пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, и мотивированы длительным (более года) уклонением ООО «ПСФ «Полет и К» от добровольного устранения допущенных недостатков и недоделок в работе.

В силу пункта 7.8 договора от 20.05.2009 № УС-0041 в случае, если Заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то Генподрядчик своими силами и без увеличения стоимости строительства обязан в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества; при невыполнении Генподрядчиком этой обязанности Заказчик вправе для исправления некачественно выполненных работ привлечь другую организацию с оплатой расходов за счет Генподрядчика.

В связи с фактическим отказом ООО «ПСФ «Полет и К» от устранения недостатков выполненных работ по договору № УС-0041 от 20.05.2009 ЗАО «Алмазинвест» выполнило весь объем работ, незавершенный ООО «ПСФ «Полет и К», силами третьих лиц за свой счет.

Доводы подателя жалобы о недоказанности соразмерности стоимости устранения недостатков работ сумме задолженности истца по договору судом апелляционной инстанции отклонены.

Так, в соответствии с локальным сметным расчетом, предоставленным ООО «Миэльстрой Сибирь» для заключения договора, стоимость недостатков и недоделок, подлежащих устранению в связи  с невыполнением или  некачественным выполнением данных работ ООО «ПСФ «Полет и К», составила 1 255 480 руб., в том числе НДС, что полностью перекрывает резерв по договору № УС-0041 от 20.05.2009 (в размере 1 254 304,07 руб., в том числе НДС) и подтверждает объем работ, выполненных ООО «ПСФ «Полет и К» с отступлениями от условий договора или не выполненных вообще.

ООО «ПСФ «Полет и К» не представлено доказательств исправления недостатков работ, на которые указывает ЗАО «Алмазинвест». Сведений об иной стоимости устранения недостатков ответчиком также не представлено.

При таких обстоятельствах ЗАО «Алмазинвест» обоснованно не произвело с ООО «ПСФ «Полет и К» окончательный расчет по договору № УС-0041 от 20.05.2009, поскольку Генподрядчику оплачены работы по Договору на общую сумму 23 831 777,40 руб., в том числе НДС, с удержанием резерва в размере 1 254 304,07 руб., в том числе НДС, который не выплачивался ООО «ПСФ «Полет и К» до полного устранения всех замечаний и недостатков по данному договору.

С учетом изложенного, встречные исковые требования ООО «ПСФ «Полет и К» обоснованно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.         Апелляционная жалоба ООО «ПСФ «Полет и К» оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 25 января 2012 по делу № А46-1035/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих

Л.И. Еникеева