Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2013 по делу n А70-1756/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

допрошенными лицами функций и должностных обязанностей, Инспекция пришла к выводу, что данные физические лица обладали достаточной информацией о присутствии (отсутствии) на объектах заявителя, лиц, не являющихся его работниками.

Налоговым органом с целью предоставления информации о штатной и фактической численности работников Общества направлен запрос в НП «Саморегулируемая организация строителей Тюменской области» № 09-11/000792 от 01.02.2012 (т. 24 л.д.59).

Из поступившего ответа №238/12 от 17.02.2012 (т.24 л.д.60-61) усматривается, что ООО «Сибирькровля» являлось членом НП «Саморегулируемая организация строителей Тюменской области с 01.04.2010 по 13.10.2010, при получении свидетельства Общество представило сведения с указанием следующих сотрудников: прораб – Бекетов М.М., главный инженер – Валиев Е.А., инженер ПТО – Валиева М.Л.

В рамках статьи 90 НК РФ Инспекцией также были проведены допросы свидетелей, а именно: лиц, числящихся работниками заявителя – Валиева Е.А, Сизикова Н.В., Аксенова С.А., Хлебникова П.И., Спиридонова Н.С., которые показали, что фактически все основные работы на объектах в период 2008 – 2010 годы выполняли работники заявителя, трудоустроенные официально и не официально. Вспомогательные работы, не требующие квалификации, специальных познаний, выполняли сторонние лица, которые не являлись бригадой, ими на объектах руководил Спиридонов Н.С., привозились они на объекты Давыдовым С.Л. либо Савельевым В.Т., так же привлекались для выполнения вспомогательных работ лица из числа знакомых постоянных работников, работали они на объектах не постоянно, а только в случае, если работники Общества не успевали выполнить объём работ в установленные сроки.

При этом судебная коллегия считает, что довод апелляционной жалобы о том, что кровельные работы выполнялись работниками сторонних организаций, не подтверждается материалами дела.

Так, ссылка на заявление Федерягина Д.В. о том, что он привлекал к выполнению работ физических лиц по гражданско-правовым договорам не подтверждается, так как при заключении таких договоров у юридических лиц на основании статьи 226 НК РФ возникают обязанности по исчислению, удержанию и оплате налога на доходы физических лиц, начисление и уплата соответствующего налога по лицам ООО «Эдельвейс» не проводилась. Аналогично заявителем не подтверждён факт привлечения им самим рабочей силы на основании гражданско-правовых договоров.

Так как при выполнении кровельных работ (работы производятся на высоте), кровельщики должны пройти специальную подготовку, иметь профессиональные навыки для работы кровельщиками, должны пройти обучение безопасным методам и приемам выполнения работ, инструктаж по охране труда, стажировку на рабочем месте и проверку знаний требований охраны труда, иметь удостоверения кровельщиков Инспекцией в адрес Общества 01.02.2012 было выставлено требование №09-14/20157/1 (т. 17 л.д. 121), в котором запрашивались необходимые документы, однако документы Обществом предоставлены не были.

В ходе проверки Инспекцией выявлены противоречия в первичных документах, оформленных от имени ООО «ТюменьСтройСервис» и ООО «Эдельвейс», в частности, в представленном заявителем акте выполненных работ по объекту, расположенному по адресу г. Тюмень ул. Камчатская, 1, где согласно договору №2 от 06.03.2010 ООО «ТюменьСтройСервис» выполнял комплекс работ по капитальному ремонту крыши, перечислены использованные при работах строительные материалы, не относящиеся к вышеуказанным кровельным работам.

При этом заявитель в апелляционной жалобе указал, что перечисленные строительные материалы не могли использоваться для кровельных работ, а использовались при ремонте офисного помещении.

Однако, представленные заявителем в судебное заседание документы в отношении ООО «ТюменьСтройСервис» и ООО «Эдельвейс» противоречат представленным Инспекцией протоколу допроса Федерягина Д.В. от 30.01.2012 и 05.08.2013, а также протоколу допроса руководителя ООО «ТюменьСтройСервис» организации Меркульевой В.А. (протокол допроса № 749 от 26.12.2011, № 754 от 11.01.2012).

Согласно протоколу допроса № 762 от 30.01.2012, Федерягина Д.В. отрицает свою причастность к деятельности ООО «Эдельвейс» и подписанию документов по взаимоотношениям с ООО «Сибирькровля». Федерягин Д.В. пояснил, что за вознаграждение передал свой паспорт для открытия и регистрации организации, подписал доверенность у нотариуса и открыл счет в банке.

При этом, довод ООО «Сибирькровля» о несоответствии дат образцов подписей представленных для экспертизы и исследуемых документов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Так, протокол допроса Федерягина Д.В. (с образцами подписи Федерягина Д.В., проставленные им собственноручно) - образцы подписи получены в 2011 году.

Карточка с образцами подписи Федерягина Д.В. и печати ООО «Эдельвейс», заверенная нотариусом полученную из ЗАО Акционерный коммерческий банк «Приполярный» (Федерягин Д.В. подтверждает подписание документов при открытии счета, подпись заверена нотариально) – образцы подписи получены в 2007 году.

Оригинал приходного кассового ордера № 661-90 от 30.04.2011 ОАО «Сбербанк России» с оригинальной подписью Федерягина Д.В., представленного им в качестве приложения к протоколу допроса – образец подписи получен в 2011 году.

Полученные Инспекцией образцы подписи Федерягина Д.В. за 2007, 2011 год идентичны, и правомерно приняты за образец при проведении экспертизы.

Кроме того, налоговым органом проведен повторный допрос Федерягина Д.В. 05.08.2013 по фактам:

- в отношении представленных в судебное заседание истцом новых документов от имени ООО «Эдельвейс», якобы подписанных Федерягиным Д.В. иной, измененной подписью;

- дачи им пояснений у нотариуса о подтверждении взаиморасчетов с ООО «Сибирькровля» и причастности к деятельности ООО «Эдельвейс».

При проведении повторного допроса Федерягин Д.В. так же отрицал свою причастность к деятельности ООО «Эдельвейс» и подписи каких-либо документов от имени данной организации, так же не подтверждает взаимоотношений с ООО «Сибирькровля». Кроме того, пояснил, что 29.01.2013 и 06.03.2013 у нотариуса не был, и никаких документов не подписывал.

Также согласно материалам дела, руководитель ООО «ТюменьСтройСервис» организации Меркульева В.А. изменился на Русинова Е.А., соответственно изменены подписи.

В ходе проведения выемки документов в отношении ООО «ТюменьСтройСервис» у ООО «Сибирькровля» были изъяты документы, подписанные Меркульевой В.А.

Между тем, Меркульева В.А. при проведении допроса (протокол допроса № 749 от 26.12.2011, № 754 от 11.01.2012) отрицала свою причастность к деятельности и регистрации ООО «ТюменьСтройСервис». Экспертиза документов Инспекцией была проведена на основании образцов подписи, представленных Меркульевой В.А. собственноручно. В Решении о привлечении к ответственности за нарушения налогового законодательства, как одно из оснований для непринятия расходов по взаимоотношениям с ООО «ТюменьСтройСервис», было указано на тот факт, что согласно регистрационным документам и выписки из ЕГРЮЛ руководителем организации в проверяемый период являлся Русинов Е.А., а не Меркульева В.А.

В новых документах, представленных на рассмотрение суда, руководителем уже является Русинов Е.А. Однако, согласно протоколу допроса № 763 от 30.01.2012, проведенного Инспекцией, и протоку допроса от 10.02.2012 без номера, проведенному МИФНС № 24 по Свердловской области, Русинов Е.А. отрицает причастность к деятельности организации и подписанию документов по взаиморасчетам с ООО «Сибирькровля».

Таким образом, при наличии указанных противоречий, суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами Общества о том, что спорные строительные материалы, не могли использоваться для кровельных работ, а использовались при ремонте офисного помещении.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о нарушении налоговым органом положений статьи 101 НК РФ, в силу следующего.

Из имеющегося в материалах дела протокола рассмотрения возражений № 203 от 29.06.2012 (т.1 л.д. 53-54) усматривается, что заявитель в полной мере воспользовался правами, предоставленными ему НК РФ при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, и составленного по её результатам акта, так, в частности, Обществом представлены возражения по акту, представлены дополнительно документы, озвучены доводы и пояснения по поводу приобретения строительных материалов, представления документов по аренде, проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, процедуры проведения выемки документов и др. Факт представления заявителем письменных возражений, дополнительных документов, устных пояснений зафиксирован в указанном протоколе рассмотрения.

Из материалов дела также не усматривается факт нарушения прав заявителя на участие его в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, а также факт ограничения его прав по представлению им объяснений.

Более того, на основании пункта 6 статьи 101 НК РФ Инспекцией было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. По результатам проведения которых, Обществу была обеспечена возможность ознакомиться с материалами, полученными в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается данными протокола рассмотрения без номера от 10.08.2012 (т. 27 л.д.104-108).

В связи с изложенным, материалами дела не установлено нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые влекут отмену оспариваемого решения налогового органа.

Доводы Общества о нарушении Инспекцией его прав, выразившемся в том, что в рассмотрении материалов проверки с учётом результатов, полученных по дополнительным мероприятиям налогового контроля, со стороны Инспекции принимали участие сотрудники правового отдела, а также сотрудники отдела выездных проверок являются несостоятельными, поскольку существенные условия процедуры рассмотрения материалов проверки соблюдены, что подтверждается фактическими обстоятельствами дела.

Согласно статье 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.

При этом, по решению руководителя (заместителя руководителя) налогового органа в рассмотрении возражений налогоплательщика и материалов проверки могут участвовать сотрудники иных подразделений налогового органа.

Также суд первой инстанции верно указал, что в протоколе рассмотрения материалов проверки указано, что рассмотрение проводилось заместителем начальника инспекции Слепченко И.С., замечаний со стороны Общества по данному вопросу в ходе рассмотрения заявлено не было, протокол рассмотрения подписан законным и уполномоченными представителями Общества без замечаний.

Довод заявителя о том, что при рассмотрении материалов проверки его не ознакомили с правами противоречит материалам дела.

Так, согласно материалам дела, рассмотрение материалов проверки проводилось три раза (29.06.2012, 10.08.2012, 20.08.2012). По результатам рассмотрения от 29.06.2012 налоговым органом Решение не выносилось. С целью исключения возможности заявления Общества доводов об не ознакомлении его с правами на заседании 10.08.2012 велась аудиозапись, на которой зафиксировано ознакомление заявителя с правами. В ходе рассмотрения материалов проверки от 29.06.2012 были представлены возражения и дополнительные документы, что зафиксировано в протоколе рассмотрения.

Более того, Обществом в протокол собственноручно вписаны доводы и замечания, следовательно, довод апелляционной жалобы о лишении заявителя права участия в рассмотрении материалов проверки, а также представления возражений и пояснений, является несостоятельным, в связи с чем отклоняется судом апелляционной инстанции.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что в совокупности представленных доказательств, документы, оформленные ООО «Сибирькровля» с ООО «ТюменьСтройСервис» и ООО «Эдельвейс» содержат недостоверные сведения, следовательно, не могут служить основанием для ООО «Сибирькровля» учета расходов в целях налогообложения по налогу на прибыль организаций.

Кроме всего, суд апелляционной инстанции отмечает, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ предусмотрена возможность снижения размера штрафа, налагаемого за совершение налоговых правонарушений, в случае наличия смягчающих ответственность обстоятельств. Согласно данной норме при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Пункт 1 статьи 112 НК РФ содержит перечень смягчающих ответственность обстоятельств. При этом в силу подпункта 3 пункта 1 названной статьи суд вправе признать обстоятельствами, смягчающими налоговую ответственность, и иные обстоятельства, не приведенные в пункте 1 названной статьи.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 НК РФ (пункт 4 статьи 112 НК РФ).

Таким образом, право устанавливать наличие смягчающих ответственность обстоятельств, а также уменьшать размер штрафа предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 №11-П указано, что в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Таким образом, применение судом смягчающих ответственность обстоятельств является правом и основывается на внутреннем убеждении, сформированным под влиянием обстоятельств рассматриваемого дела, характера вменяемого правонарушения.

Апелляционный суд, учитывая, что материалами дела подтверждено получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды от заявления в составе вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль, а также характер вменяемого правонарушения, поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что в данном конкретном случае не имеется обстоятельств, смягчающих