Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2013 по делу n А81-2199/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Основным критерием для взыскания убытков законодатель определил факт нарушения прав лица, предъявляющего требование о  взыскании убытков. При этом заявитель обязан доказать причинную связь между причиненными убытками и действиями должника, размер причиненных убытков.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены: смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредставления доказательств, а также совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности истцом совокупности нескольких условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков; причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками; наличие и размер понесенных убытков.

Следовательно, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков и причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами.

При этом для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

Дав надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам, в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях ответчика совокупности элементов деликтной ответственности.

Так, факт поставки ответчиком бетона в адрес истца в рамках договора поставки от 13.08.2010 № 13-09/10 подтверждается материалами дела и сторонами не оспаривается.

Факт нарушения ответчиком договорных обязательств, также вина ООО «СеверСтройСервис» и причинно-следственная связь между действиями ответчика и наступившими последствиями подтверждается актом экспертизы №145-10-00388 от 14.02.2013, зафиксировавшим ненадлежащее качество поставленного ответчиком в рамках договора от 13.08.2010 № 13-09/10  бетона и используемого впоследствии при проведении строительных работ по договору подряда № 15-09/10 от 15.09.2010.

Как усматривается из материалов дела, на основании составленного акта истцом посредством привлечения ООО «УралГидроТехЭкспедиция» с целью устранения выявленных недостатков были осуществлены работы по минимизации убытков на основании заключенного договора подряда № 4 от 14.05.2013.

Ответчиком факт осуществления названных работ не оспаривается. Возражения ООО «СеверСтройСервис» направлены на оспаривание достоверности выводов экспертизы, изложенных в акте № 145-10-00388 от 14.02.2013.

В целях подтверждения своих  доводов ответчик заявил в суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении судебной строительной экспертизы, пояснив, что неиспользование стандарта ставит под сомнение достоверность выводов экспертного заключения, на которое опирался суд первой инстанции. По мнению подателя жалобы, названное исследование проведено не полно, не выполнены все необходимые анализы.

Ходатайство о назначении экспертизы разрешается арбитражным судом в порядке, установленном статьями 82, 159 АПК РФ.

Назначение судом апелляционной инстанции экспертизы в порядке, предусмотренном статьей 82 АПК РФ, является процессуальным действием по сбору новых (дополнительных) доказательств, которые не были предметом исследования судом первой инстанции.

Поэтому при разрешении ходатайства подателя жалобы суд апелляционной инстанции исходит из положений части 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства приобщаются судом апелляционной инстанции, если заявитель обосновал невозможность их представления суду первой инстанции по уважительным причинам, или, если судом первой инстанции было необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств, так как признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Как следует из материалов дела, ходатайство о проведении судебной экспертизы заявлялось ООО «СеверСтройСервис» и в суде первой инстанции в последний день судебного разбирательства, в удовлетворении которого судом было отказано.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.

При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств.

В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Следовательно, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить. Такой подход соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.03.2011 № 13765/10.

На основании статей 8 и 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе принципов равноправия сторон и состязательности.

Состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие по общему правилу с арбитражного суда обязанности по сбору доказательств. Возложение на суд бремени сбора доказательств в обоснование требований либо возражений на иск, в том числе путем назначения судебной экспертизы, противоречит нормам процессуального законодательства.

Права участников процесса неразрывно связаны с их процессуальными обязанностями, поэтому в случае нереализации участником процесса предоставленных ему законом прав, последний несет риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с несовершением определенных действий (статья 9 АПК РФ).

Оценивая имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, в том числе в совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает ходатайство ООО «СеверСтройСервис»  необоснованным, поскольку ответчик исходя из установленного статьями 65, 66 АПК РФ бремени доказывания, не обосновал невозможность самостоятельного проведения экспертизы до судебного разбирательства, равно как и не привел доказательств того, каким образом, ее выводы могут повлиять на обжалуемый судебный акт, в то время как правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

По мнению коллегии суда, имеющиеся доказательства являются достаточными для разрешения спора. Необходимость в проведении судебной строительной экспертизы в рамках настоящего дела при наличии в деле акта экспертизы № 145-10-00388 от 14.02.2013, отвечающего требованиям действующего законодательства, в котором даны конкретные и достаточно ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, отсутствует.

Указанные в ходатайстве ответчика доводы надлежащими доказательствами не подтверждены и выводы акта экспертизы № 145-10-00388 от 14.02.2013 не опровергают.

Утверждение подателя жалобы о неуведомлении ответчика о дате проведения совместного осмотра объекта и отбора проб бетона для проведения независимой экспертизы, опровергается материалами дела, содержащими сведения о направлении в  официально известный адрес ответчика письма с уведомлением, возвращенного впоследствии истцу органами почтовой связи «как невостребованное».

Учитывая вышеизложенное, непроведение повторной или дополнительной строительной экспертизы до судебного разбирательства, при наличии доказательств осведомленности ответчика о результатах оспариваемого акта экспертизы № 145-10-00388 (претензия № 58 от 15.02.2013, полученная ООО «СеверСтройСервис» 20.03.2013), исключает возможность назначения судебной строительной экспертизы на стадии апелляционного производства, что свидетельствует об отсутствии основания для удовлетворения поданного ходатайства.

При таких обстоятельствах, акт экспертизы № 145-10-00388 от 14.02.2013 является надлежащим и достаточным доказательством в подтверждение наличия оснований для применения к ООО «СеверСтройСервис» гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков.

Коллегия суда соглашается с выводом экспертов и истца о том, что поставленный ответчиком бетон (товар) не соответствует условиям договора поставки №13-09/10 и требованиям ГОСТа. Качество (марка) бетона не соответствует качеству (проектной марке) бетона, согласованному сторонами, в связи с чем без проведения соответствующих работ по усилению и защите бетонных конструкций не может быть обеспечена проектная прочность и требуемая в условиях резко континентального климата морозостойкость фундаментов. Нормируемые показатели качества бетона обеспечиваются подбором его состава и выполнением технологических режимов при его приготовлении, что ответчиком произведено не было.

Как следствие несоблюдения технологии при производстве работ и применения некачественного материала (бетона) явилось аварийное состояние бетонных конструкций и необходимость проведения комплекса мероприятий по укреплению бетонных конструкций резервуарного парка нефтебазы в соответствии с проектным решением.

Пунктом 1 статьи 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 3 данной статьи также предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон (пункт 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Договором №15-09/10 предусмотрен гарантийный срок – 24 месяца с момента подписания сторонами акта о сдаче объекта в эксплуатацию, за исключением случаев преднамеренного повреждения объекта и входящих в него систем, оборудования, материалов и работ со стороны третьих лиц (пункт 18.2 договора).

Следовательно, недостатки в выполненных работах обнаружены в пределах гарантийного срока, а именно спустя три дня после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Последующие действия Заказчика (истца) полностью согласуются с пунктами 18.3, 18.4 договора №15-09/10.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, несет подрядчик, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Исходя из смысла указанной нормы права, во-первых, обязанность по доказыванию факта ненадлежащей эксплуатации результата работ лежит на ответчике, а во-вторых, этой нормой установлен исчерпывающий перечень оснований для освобождения подрядчика от ответственности за недостатки результата работ, обнаруженные в пределах гарантийного срока.

Следовательно, именно подрядчик должен представить доказательства, подтверждающие, что причиной разрушения бетонных конструкций явились обстоятельства