Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2013 по делу n А46-29877/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Определением суда от 20.03.2013 по  рассматриваемому делу (№А46-29877/2012) по ходатайству БУЗ ОО «ДГП № 6» назначена строительно-техническая экспертиза по определению соответствия объема и стоимости работ, указанных в акте № 7 от 01.11.2011, справке о стоимости выполненных работ и затрат от 01.11.2011 № 7  фактически выполненным работам, указанным в данных документах.

Из заключения экспертизы от 26.04.2013 № 647/16.1 (л.д. 55-82 т. 3) следует, что по результатам исследования по первому вопросу, поставленному на экспертизу, (соответствуют ли представленные в суд акт о приемке выполненных работ за май 2011 года от 01.11.2011 № 7 (форма № КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат от 01.11.2011 № 7 (форма № КС-3) фактически выполненным работам, указанным в данных документах) эксперт установил, что изложенные в акте виды и объемы работ не «привязаны» к конкретным участкам ремонтируемого здания (этаж здания, номер помещения). Также указал, что выделить работы по данному акту из общего объема выполненных работ, то есть установить, в каких помещениях выполнялись работы, экспертным путем не представляется возможным.

Также эксперт указал на невозможность установления того, в каком объеме выполнены (не выполнены) фактически работы, исходя из цен, указанных в спорных документах.

Как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции БУЗ ОО «ДГП № 6» ссылалось на недостоверность представленного ООО «Альтаир» акта о приемке выполненных работ за май 2011 года от 01.11.2011 № 7 (форма № КС-2), поскольку фактически указанные в нём работы ООО «Альтаир» не выполнялись, подписание спорного акта осуществлено ошибочно в числе других актов.

Согласно части 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В отзыве на встречное исковое заявление БУЗ ОО «ДГП № 6» пояснило, что в период с 01.05.2011 по 20.05.2011 ООО «Альтаир» выполнило работы по муниципальному контракту №12 от 15.11.2010  по восстановлению силового электрооборудования, на основании чего подрядчик представил заказчику справку формы № КС-3 от 20.05.2011 № 1 на сумму 732 149 руб. 49 коп. и акт формы № КС-2 от 20.05.2011 № 1 на ту же сумму, которые оплачены последним в полном объеме.

БУЗ ОО «ДГП № 6» полагает, что подрядчик представил на подпись главному врачу учреждения разные акты (акт от 20.05.2011 № 1 и акт от 01.11.2011 № 7), имеющие одинаковую стоимость  - 732 149 руб. 49 коп. Поскольку подпись ставится на последней странице акта, суммы указанные в них идентичны, БУЗ ОО «ДГП № 6» подписало оба акта.

Однако, в оплате по предъявленному в бухгалтерию заказчика акту №7 от 01.11.2011 представителю ООО «Альтаир» Козыреву И.Г. было отказано по причине повторного его предъявления.

Также, истец по первоначальному иску отмечает, что о наличии на стороне заказчика по муниципальному контракту № 12 от 15.11.2010  задолженности в сумме 732 149 руб. 49 коп. по акту № 7 от 01.11.2011  ООО «Альтаир» не заявило, когда в декабре 2012 года БУЗ ОО «ДГП № 6» получило от Министерства здравоохранения Омской области денежные средства на погашение задолженности в полном объеме по муниципальному контракту № 12 от 15.11.2010, а также когда новые платежные реквизиты уточнялись у подрядчика.

Согласно статьям 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе равноправия и состязательности сторон. В силу части 1 статьи 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Ответчик по первоначальному иску не представил мотивированных возражений, обоснованных соответствующими доказательствами, против имеющихся в материалах дела доказательств истца о предъявлении ООО «Альтаир» стоимости и объемов работ, указанных в акте № 7 от 01.11.2011 (форма № КС-2), которые фактически им не выполнены, а также выводов эксперта, изложенных в заключении эксперта от 26.04.2013 № 647/16.1.

При рассмотрении дела в суде выражение ответчиком по первоначальному иску несогласия с указанными обстоятельствами, а также его ссылки в обоснование фактического выполнения работ на подписанный сторонами акт, само по себе не может расцениваться как основание для удовлетворения исковых требований в части взыскания задолженности в сумме 1 189 621 руб. 03 коп.

В суд первой инстанции истец представлял совокупность заслуживающих внимания доказательств и привел убедительные аргументы в пользу того, что ООО «Альтаир» не подтвержден факт выполнения работ и их стоимости.

При названных обстоятельствах в силу части 1 статьи 65 АПК РФ именно на ответчика по первоначальному иску перешло бремя доказывания обратного.

Ответчик имел реальную возможность представить суду надлежащие доказательства фактического выполнения работ. Между тем, такие действия ответчиком не совершены, от представления доказательств суду он уклонился, несмотря на доступность получения им сведений и документов.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Правовая позиция, определившая практику применения правовых норм, касающихся доказывания обстоятельств с учетом недобросовестности поведения лица, изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.03.2012 № 12505/11.

Поэтому в рассматриваемом деле с не опровергнутыми ответчиком по первоначальному иску доводами истца, основанными на том, что работы, предъявляемые к оплате, фактически осуществлены не были, суд апелляционной инстанции соглашается.

ООО «Альтаир», не исполнив процессуальную обязанность по представлению доказательств в обоснование своих возражений о выполнении спорных работ, несёт риск наступления неблагоприятных последствий несовершения процессуальных действий, выразившихся в признании судом не доказанным факта выполнения спорных работ, и отказе в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании с БУЗ ОО «ДГП № 6» долга в размере 1 189 621 руб. 03 коп.

Возражения ООО «Альтаир» о выполнении работ основаны лишь на подписании истцом без оговорок акта приемки выполненных работ формы № КС-2.

Однако в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Как указывалось выше, до принятия судом решения по делу ООО «Альтаир» в порядке статьи 49 АПК РФ увеличило до 1 189 621 руб. 03 коп. размер задолженности за общестроительные работы по акту №7 от 01.11.2011 по муниципальному контракту №12 от 15.11.2010, ссылаясь на сведения в заключении экспертизы от 26.04.2013 № 647/16.1 о стоимости фактически выполненных работ (л.д. 127 т. 3).

Однако суд апелляционной инстанции исходит из того, что при ответе на вопрос: какую сумму составляет разница стоимости выполненных работ по факту (с учетом смет ЛСР № 1319-АР.СМ-1, ЛСР № 1319-АР.СМ-1-Отделочные работы Минус, ЛСР № 1319-АР.СМ-1-Отделочные работы Плюс, ЛСР № 19-2(П) – общестроительные работы Плюс) со стоимостью основной сметы ЛСР № 1319-АР.СМ-1, эксперт в заключении от 26.04.2013 № 647/16.1 учитывал стоимость фактически выполненных работ по муниципальному контракту № 12 от 15.11.2010.

При этом, определяя разницу стоимости выполненных работ по факту и стоимости основной сметы ЛСР № 1319-АР.СМ-1, эксперт не имел целью установить стоимость фактически выполненных работ, указанных в акте №7 от 01.11.2011, и определенную им сумму - 1 189 621 руб. 03 коп. эксперт не связывает со стоимостью работ по акту № 7 от 01.11.2011 (тем более, что при ответе на вопросы о фактическом выполнении работ по акту №7 и их стоимости эксперт указал на невозможность их установления).

Между тем, исходить из стоимости фактически выполненных в рамках муниципального контракта №12 от 15.11.2010  работ суд не вправе, поскольку контракт предусматривает  твердую цену, складывающуюся из установленной для каждого вида работ сметной стоимости.

В силу пункта 4 статьи 709 ГК РФ действует презумпция твердой цены работ, в том числе и в случае определения её в смете.

Приблизительность цены должна быть обусловлена договором.

 В порядке, установленном в пункте 5 статьи 709 ГК РФ, может быть превышена только приблизительная цена, и только при возникновении необходимости в проведении дополнительных работ, требующих дополнительных расходов. Твердая цена изменению не подлежит, за исключением случая, предусмотренного частью 2 пункта 6 статьи 709 ГК РФ, где предусмотрено право подрядчика требовать увеличения твердой цены, а в случае отказа заказчика - требовать в судебном порядке расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств (статья 451 ГК РФ).

В пункте 4.1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» указано, что цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 2.1 муниципального контракта № 12 от 15.11.2010, цена контракта в соответствии с локально-сметными расчетами составляет 27 551 738 руб. 83 коп. Цена контракта остается твердой в течение всего срока действия муниципального контракта.

Как следует из материалов дела, стоимость работ по правилам, установленным в пункте 3 статьи 709 ГК РФ, согласована сторонами путем подписания проектно-сметной документации, утвержденной заказчиком. При этом локальные сметные расчеты являются неотъемлемой частью контракта.

Пунктом 3.1 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной Постановлением Госстроя РФ от 05.03.2004 № 15/1, предусмотрено, что сметная стоимость - сумма денежных средств, необходимых для осуществления строительства в соответствии с проектными материалами. Сметная стоимость является основой для определения размера капитальных вложений, финансирования строительства, формирования договорных цен на строительную продукцию, расчетов за выполненные подрядные (строительно-монтажные, ремонтно-строительные и др.) работы, оплаты расходов по приобретению оборудования и доставке его на стройки, а также возмещения других затрат за счет средств, предусмотренных сводным сметным расчетом.

На основании приведенных положений цена муниципального контракта № 12 от 15.11.2010 конкретизирована в локальных сметных расчетах применительно к каждому виду подлежащих выполнению работ.

Суд первой инстанции, удовлетворяя встречные исковые требования о взыскании долга полностью - в сумме 1 189 621 руб. 03 коп., исходил из того, что не превышена цена контракта, однако, при этом необоснованно не учтено, что кроме общей цены контракта локальными сметными расчетами по каждому разделу подлежащих выполнению работ сторонами согласована конкретная (в виде определенной суммы)  стоимость соответствующих видов работ по отдельности.

При наличии конкретизации стоимости для каждого вида работ  подрядчик не вправе превышать стоимость работ именно по каждому виду работ (в частности, за счет  увеличения объемов по этим видам работ, то есть за счет дополнительных работ), а не только общую цену контракта, как ошибочно посчитал суд первой инстанции.

Во встречном исковом заявлении ООО «Альтаир» указывает, что выполненные по акту №7 от 01.11.2011  работы предусмотрены локально-сметным расчетом № 19-2 (п) Плюс на общестроительные работы (л.д. 33-40 т. 2).

Однако, как следует из отзыва на встречное исковое заявление, а также апелляционной жалобы, все локальные сметные расчеты по муниципальному контракту № 12 от 15.11.2010  утверждались Департаментом финансов Администрации г. Омска, а сметный расчет № 19-2 (П) на общестроительные работы Плюс, Департаментом не утверждался; все локальные сметные расчеты по муниципальному контракту № 12 от 15.11.2010, составлялись проектной организацией ОАО «Омскпроект», проверялись строительным отделом Департамента здравоохранения Администрации г.Омска, представленный ООО «Альтаир» спорный сметный расчет не имеет отметок (подписей, пояснений); в сметном расчете № 19-2 (п) на общестроительные работы. Плюс отсутствует ссылка на муниципальный контракт № 12 от 15.11.2010.

Данные обстоятельства соответствуют материалам дела, ответчиком по первоначальному иску не оспорены. Кроме того, данный локальный сметный расчет подписан неустановленными лицами (без указания должностей).

Кроме того, в спорном акте №7 от 01.11.2011  прямо указано, что он составлен на «отделочные работы по факту (дополнительный объем)».

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что предъявляемые к оплате работы по акту № 7 от 01.11.2011 не содержат в себе новых видов работ, а являются дополнительными работами (дополнительными объемами) по отношению к предусмотренным контрактом работам.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно разъяснениям в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от