Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2013 по делу n А75-3448/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

с учетом степени изученности и сложности природных условий.

Обследование фундаментов зданий и сооружений, построенных с сохранением вечномерзлого состояния грунтов основания, предпочтительно проводить в зимний период, построенных на оттаивающих и талых грунтах – в летний период года.

То есть, запрета на выполнение обследования фундамента на оттаивающих и талых грунтах в зимнее время ГОСТ Р 53778-2010 не содержит.

Общество, приняв на себя обязательства по выполнению комплексного технического обследования, несет ответственность за надлежащее исполнение своих обязательств, поскольку, приняв определенные обязательства, лицо должно предпринять все зависящие от него меры для исполнения этого обязательства.

Согласно пункту 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Учитывая, что ГОСТ Р 53778-2010 допускает выполнение обследования фундаментов в зимнее время, Общество, в силу статьи 65 АПК РФ, должно было представить доказательства невозможности выполнения обследования в зимнее время.

Ответчиком таких доказательств не представлено.

Между тем, выполнение работ по обследованию фундаментов в летний период фактически приостанавливает все работы, поскольку при разработке проектной и рабочей документации ответчик должен был руководствоваться отчетом обследования здания (пункт 11 задания на проектирование объекта – том 2 лист дела 40).

При этом у истца фактически отсутствует возможность  проверки правильности и полноты проектных решений до завершения полного технического обследования и до завершения изысканий, в объеме, необходимом для полного и достоверного комплексного технического обследования здания.

При таких обстоятельствах, ответчик поставил истца в ситуацию заведомой невозможности завершения работ к сроку, даже если этот срок исчислять с момента передачи ответчику исходных данных.

6. По пункту 6 замечаний истец указал ответчику следующее: в обмерных чертежах не выполнены характерные (поперечные) разрезы и узлы по каждой из сблокированных частей объекта (различная этажность и временной период строительства) с указанием высотных отметок (поэтажные), оконных проемов относительно пола и по высоте; габаритов, материала и конструктивных особенностей перемычек (несущие, не несущие);        состав конструкций перекрытий, пола, крыши, парапетов, в том числе наличие, материал и толщину утепления в составе ограждающих конструкций; конструкции и глубины заложения фундамента как относительно отметки 0,000, так и относительно планировочной отметки земли.

По шестому замечанию ответчик указал суду апелляционной инстанции, что оно не обосновано, так как истец не сослался на нормативный акт, в отчете содержатся все необходимые чертежи.

Между тем, в данном случае замечания истца соответствуют  требованиям раздела 8.2 Свода правил по проектированию и строительству СП 13-102-2003 (далее Свод правил) и пунктов 4.3, 4.4., 5.2. этого Свода правил, пункта 5.2.3 ГОСТа.

Поэтому данные  замечания также являются обоснованными.

7. По пункту 7 замечаний истец указал, что ответчиком не представлены результаты технического обследования конструкций крыши и кровельного покрытия (конструктивный состав, наличие слоя утепления), а также системы внутреннего водостока, вентиляционных шахт, примыкание к парапетам (фактические уклоны, состояние материалов и конструкций...). Отсутствуют обмерные чертежи с привязкой водосточных воронок, границами водоразделов и др. (нарушено требование пункта 5.3.5.5 ГОСТ Р 53778-2010).

По седьмому замечанию ответчиком указано, что в отчете имеются фотографии и описание кровли, установлен тип кровли. При этом установлено, что состояние кровли – ограниченно работоспособное, нарушена гидроизоляция и герметичность стыковых соединений. Указанных данных достаточно для принятия решения о капитальном ремонте кровли и недопустимости замены кровли на «Шатровую стропильного исполнения».

Между тем ответчик принял на себя обязательство произвести комплексное обследование здания.

Согласно п. 5.3.5.5 ГОСТ Р 53778-2010 при обследовании кровель, деревянных стропил и ферм необходимо:

- установить тип несущих систем (настилы, обрешетки, прогоны);

- определить тип кровли, соответствие уклонов крыши материалу кровельного покрытия, состояние кровли и внутренних водостоков, наличие вентиляционных продухов, их соотношение с площадью крыш;

- установить основные деформации системы (прогибы и удлинение пролета балочных покрытий, углы наклона сечений элементов и узлов ферм), смещения податливых соединений (взаимные сдвиги соединяемых элементов, обмятие во врубках и примыканиях), вторичные деформации разрушения и другие повреждения (трещины скалывания, складки сжатия и др.);

- определить состояние древесины (наличие гнили, жучковых повреждений), наличие гидроизоляции между деревянными и каменными конструкциями.

Поэтому замечание истца являлось обоснованным, а наличие в заключении одних выводов без детального обследования не позволяет заказчику проверить достоверность этих выводов.

По смыслу нормативных актов, касающихся технического обследования в целях капитального ремонта здания при наличии задания на комплексное обследование сужение объема технического обследование является  прерогативой заказчика, а подрядчик не вправе принимать решения о достаточности объема технического обследования для принятия проектных решений.

8. По пункту 8 замечания заказчика состояли в  следующем:  нет данных о соответствии теплотехнических характеристик существующих ограждающих конструкций действующим нормативным требованиям (нарушено требование пункта 5.7 ГОСТ Р 53778-2010).

По восьмому замечанию ответчик указал, что в отчете имеются фотографии всех ограждающих конструкций (наружных стен и окон). При этом установлено, что наружные стены (ограждающие конструкции) не соответствуют современным требованиям по тепловой защите зданий, износ стен составляет 40%. Указанных данных достаточно для принятия решения о несоответствии ограждающих конструкций современным требованиям по тепловой защите зданий и необходимости утепления ограждающих конструкций здания, замене деревянных оконных блоков, замене дверей.

Порядок определения теплотехнических характеристик существующих ограждающих конструкций регламентируется пунктом 5.7 ГОСТ Р 53778-2010.

В состав работ по определению теплозащитных качеств наружных стен включают:

- инструментально-визуальные обследования ограждающих конструкций с указанием мест выпадения конденсата, образования плесени и т.п.; измерения температуры, относительной влажности и температуры точки росы воздуха помещений; измерения температуры внутренней поверхности в местах дефектов и на "глади" наружной стены;

- выборочные определения термического сопротивления (сопротивление теплопередаче) на "глади" стен с дефектами при низких температурах (минус 10°С и ниже) наружного воздуха (см. ГОСТ 26254, ГОСТ 31166, ГОСТ 25380);

- измерения объема вытяжки из кухни и сантехблока;

- измерения температуры и скорости наружного воздуха;

- отбор проб и образцов материалов из дефектных и недефектных мест (для сопоставления и анализа) наружных стен и других ограждающих конструкций;

- лабораторные испытания отобранных проб и образцов на плотность, влажность и теплопроводность (см. ГОСТ 17177, ГОСТ 21718, ГОСТ 24816, ГОСТ 25898, ГОСТ 7076, ГОСТ 30290, ГОСТ 30256);

- расчеты влажностного режима ограждающих конструкций (см. [27], [28]);

- расчеты температурных полей дефектных узлов сопряжения ограждающих конструкций с проектными и натурными показателями плотности, влажности и теплопроводности материалов конструкций;

- тепловизионная съемка наружных стен для выявления мест с низкими теплозащитными показателями (см. ГОСТ 26629);

- расчеты приведенного сопротивления теплопередаче наружных стен типового этажа здания с учетом выявленных фрагментов наружных стен с низкими теплозащитными показателями.

В отчете Общества отсутствуют теплотехнические характеристики материалов ограждающих конструкций (стен, покрытия, цокольных перекрытий, окон, дверей) здания школы и теплотехнические расчеты для оценки теплотехнического состояния здания, что говорит о том, что обследование теплотехнических характеристик здания школы не проводилось.

Поэтому это замечание также является обоснованным.

Как следует из переписки сторон, практически все указанные истцом замечания ответчиком не устранены. В единичных случаях они были устранены несвоевременно или не полностью.

Так, протокол измерения защитного слоя и диаметра арматуры был составлен задним числом (с учетом даты выдачи свидетельства о поверке), однако доказательств проведения повторных измерений поверенным прибором в деле нет.

Протокол измерений прочности бетона содержит ссылку на данные о поверке прибора, однако свидетельство о поверке, на которое ссылается протокол,  к нему не приложено, а к отчету приложено свидетельство о поверке от 16.02.2012 года, то есть после проведения технического обследования, что не позволяет установить факт и достоверность проведения измерений на момент обследования.

Ответчик признал, по существу, лишь одно замечание относительно недостаточности шурфов, но при этом перенес его устранение на летний период, что не может быть отнесено к разумному сроку устранения замечаний.

Поэтому истец вправе был потребовать расторжения договора, а удовлетворение этого искового требования судом  соответствует закону.

Доводы ответчика о том, что информация, содержащаяся в отчете, является достаточной для принятии решения о необходимости капитального ремонта здания, 100% замене всех инженерных сетей, замене рулонной кровли, недопустимости реконструкции кровли в связи с резким увеличением нагрузки на стены и фундамент, утеплении наружных стен, отсутствии близкого залегания грунтовых вод, замене деревянных окон на стеклопакеты судом отклоняются.

В соответствии с пунктом 5.1.1 ГОСТ Р 53778-2010 цель комплексного обследования технического состояния здания или сооружения заключается в определении действительного технического состояния здания (сооружения) и его элементов, получении количественной оценки фактических показателей качества конструкций (прочности, сопротивления теплопередаче и др.) с учетом изменений, происходящих во времени, для установления состава и объема работ по капитальному ремонту или реконструкции.

То есть отчет технического состояния и сделанные в нем выводы и рекомендации служат основой для разработки проектной документации и определения в ней состава и объема требуемых для капитального ремонта работ.

Соответственно, если такое обследование произведено не в полном объеме и (или) некачественно, то это напрямую затрагивает и подготовленную ответчиком на основе такого отчета проектную документацию.

Как уже было сказано выше, решение о достаточности информации принимается заказчиком, а не подрядчиком, а указанные недостатки не позволяют ни проверить достоверность выводов отчета, ни до доработки отчета сдать проектную документацию в срок, рассчитанный даже с учетом позднего получения ответчиком исходных данных.

Поэтому нарушение ответчиком условий договора в  любом случае является существенным.

К тому же согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы не были устранены, заказчик вправе отказаться от исполнения договора.

Поэтому закон напрямую само уклонение  подрядчика от устранения недостатков по требованию заказчика относит к существенному нарушению его обязательств, дающему право второй стороне расторгнуть соответствующий договор.

В связи с чем суд первой инстанции правильно пришел к выводу о необходимости расторжения муниципального контракта от 24.08.2011 № 5-ПИР.

Исковые требования в данной части правильно удовлетворены судом первой инстанции.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика уплаченной суммы в размере 667 000 руб.

Пунктом 3 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Указанная норма содержит один из случаев одностороннего отказа от договора, регулируемого пунктом 3 статьи 450 ГК РФ.

При этом речь в пункте 3 статьи 723 ГК РФ также идет именно об убытках, а не об оплате, внесенной одной из сторон в связи с исполнением договора.

Убытки же должны находиться в причинной связи с  ненадлежащим исполнением обязательств.

Оплата работ по договору не находится в причинной связи с ненадлежащим исполнением обязательств второй стороной, так как осуществляется на основании собственного обязательства по оплате работ.

По общему правилу стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора (пункт 4 статьи 453 ГК РФ).

В пункте 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» разъяснено, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Это означает, что для того, чтобы истец имел право потребовать внесенную им оплату за выполненные работы в полном объеме, он обязан был представить доказательства расторжения (прекращения) договора по предусмотренным законом основаниям, а также отсутствия какой бы то ни было потребительской ценности переданного ему результата проектирования.

Между тем, истцом не доказано отсутствие какой-либо потребительской ценности у переданного ему отчета технического обследования и проектной документации.

Невозможность использования данных работ хотя бы в части истцом не обоснована.

Из заключения экспертизы следует, что выявленные Школой недостатки в отчете обследования здания  и в переданной проектной документации являются устранимыми.

При таких обстоятельствах право на истребование аванса истец не доказал.

При этом результат работ по актам № 1 и № 2 (том 2 лист дела 18,19) на общую сумму 1 577 400 руб. был принят заказчиком в соответствии с условиями муниципального контракта.

Принятие работ заказчиком свидетельствует о потребительской ценности выполненных подрядчиком работ и желании ими воспользоваться, а сдача результата работ заказчику