Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2014 по делу n А75-3584/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

работы: ледовая переправа- расчистка льда от снега бульдозерами, устройство валков из снега вдоль ледовой переправы бульдозерами с перемещением грунта, искусственное намораживание льда послойно, укладка хлыстов под насыпи дорог, трелевка древесины на расстояние до 300 м тракторами, содержание ледовой переправы в течение 4,5 месяцев.

- счет-фактура № 0501 от 31.05.2010 на сумму 4 496 115,06 руб., в том числе НДС 685 848,06 руб., справка о стоимости выполненных работ от 25.05.2010 № 4 на сумму 4 496 115,06  руб.,  в т.ч.  НДС;     Акт  о  приеме  выполненных  работ  от  25.05.2010  № 4.

Согласно акту выполнены следующие работы: установка фундаментов; установка стальных опор; транспортировка – изделия из сборного железобетона, бетона.

Так же в 2009 году между ОАО «Запсибэлектросетьстрой» (Подрядчик) и ООО «Электрострой» (Субподрядчик) заключен договор от 20.08.2009 № 20-суб на выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Обустройство объектов пробной эксплуатации южной части Приобского месторождении. 7 очередь. 3-й этап». Стоимость работ по данному договору определена в размере 15 000 000 руб., в т.ч. НДС 2 288 135,59 руб.

В бухгалтерском и налоговом учете ОАО «Запсибэлектросетьстрой» за 2009-2010 год отражены затраты по договору от 20.08.2009 № 20-суб по взаимоотношениям с ООО «Электрострой», на основании следующих документов:

-   счет-фактура № 17 от 31.12.2009 на сумму 8 207 140,72 руб., в том числе НДС 1 251 936,72 руб.; справка о стоимости выполненных работ от 25.12.2009 № 1 на сумму 8 207 140,72 руб., в т.ч. НДС; Акт о приеме выполненных работ от 25.12.2009 № 1. Объект: Большой переход через Иртыш. Согласно акту выполнены следующие работы: установка фундаментов;

-   счет-фактура № 0201 от 26.02.2010 на сумму 6 786 378,24 руб., в том числе НДС 1 035 210,24 руб., справка о стоимости выполненных работ от 25.02.2010 № 2 на сумму 6 786 378,24 руб., в т.ч. НДС; Акт о приеме выполненных работ от 25.02.2010 № 1. Согласно акту выполнены следующие работы: установка стальных опор.

Учредитель и руководитель ООО «Электрострой» - Янковская Людмила Васильевна. Требование о предоставлении документов (информации), направленное в адрес ООО «Электрострой» оставлено без исполнения.

В ходе налоговой проверки Инспекция установила, что ОАО «Запсибэлектросетьстрой» самостоятельно выявило недостоверность имеющихся документов ООО «Электрострой», подтвердило их фиктивность, однако не внесло исправление в налоговую и бухгалтерскую отчетность, тем самым завысив расходы, уменьшающие доходы для целей исчисления налога на прибыль организаций, а так же налоговые вычеты по НДС.

Так, в марте 2011 года начальником отдела режима и защиты объектов ОАО «Запсибэлектросетьстрой» Цыгольник О.В. составлено заключение (от 15.03.2011, т. 14 л. д. 68) по служебной проверке по работам выполненным ООО «Электрострой» на объектах «Вл 500 кВ Трачуковская-Кирилловская». Данное заключение легло в основу заявления временно исполняющего обязанности генерального директора ОАО «Запсибэлектросетьстрой» Попова В.Н. в УВД по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (т. 14 л. д. 71).

15.03.2011 временно исполняющий обязанности генерального директора ОАО «Запсибэлектросетьстрой» Попов В.Н. (приказ от 08.02.2011 № 29) обратился в УВД по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре с заявлением об осуществлении уголовного преследования по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 Уголовного кодекса Российской Федерации в отношении бывшего генерального директора ОАО «Запсибэлектросетьстрой» Зинченко Николая Николаевича и директора ООО «Электрострой» Янковской Людмилы Васильевны по факту хищения ими денежных средств в размере 37 129 245 рублей по договору субподряда от 01.11.2009 № 17/09 и покушения на хищения денежных средств в размере 5 112 480 рублей, принадлежащих ОАО «Запсибэлектросетьстрой».

В заявлении Попова В.Н. указанно, что в результате проведенной ОАО «Запсибэлектросетьстрой» внутренней проверки платежных документов и актов выполненных работ установлено, что ООО «Электрострой» никаких работ по договору субподряда от 01.11.2009 № 17/09 на объекте «Вл 500 кВ Трачуковская-Кирилловская» не производило. Строительные материалы для производства работ со стороны ОАО «Запсибэлектросетьстрой» не передавались. Работники ООО «Электрострой» никаких работ на объекте «Вл 500 кВ Трачуковская-Кирилловская» не выполняли.

По имеющимся в бухгалтерии ОАО «Запсибэлектросетьстрой» документам, стоимость выполненных работ (за период с декабря 2009 по май 2010 года) по договору субподряда от 01.11.2009 № 17/09 составляет 42 129 245 рубля, в том числе НДС 6 426 495.

Кроме указанных документов, в ОАО «Запсибэлектросетьстрой» другие документы о передаче материалов, выполнении работ, предоставлении документации, пропуска работников на объект строительства – отсутствуют.

Судом первой инстанции верно отмечено, что ООО «Электрострой» не могло фактически выполнить спорные работы, т.к. оно не имело соответствующих сотрудников, лицензий, технических средств и материальной базы. ООО «Электрострой» не могло исполнить условия договора, исходя из которого «выполнение строительно-монтажных работ осуществляется строительными материалами, изделиями и конструкциями, предоставленными ОАО «Запсибэлектросетьстрой».

Несмотря на подписанные бывшим генеральным директором Зинченко Н.Н. акты, в ОАО «Запсибэлектросетьстрой» отсутствуют документы о приобретении, предоставлении (передаче, получении), расходе строительных материалов, изделий и конструкций Субподрядчику (ООО «Электрострой»).

Более того, из материалов дела установлено, что все работы, предъявленные ООО «Электрострой» были выполнены работниками ОАО «Запсибэлектросетьстрой», что следует из записейв «Общем журнале производства работ» а также отсутствием упоминания об ООО «Электрострой» как проводящем работы на объекте в «Журнале спец.работ».

Допрошенный в качестве свидетеля Попов В.Н., заместитель директора по механизации с ноября 2010 по февраль 2011, временный исполняющий обязанности генерального директора ОАО «Запсибэлектросетьстрой» с февраля 2011 по август 2011, (протокол допроса от 25.11.2011 № 356) пояснил что в период его работы в ОАО «Запсибэлектросетьстрой» ООО «Электрострой» на объекте «Вл 500 кВ Трачуковская-Кирилловская» не работало. Кроме того по поручению Попова В.Н. Цыгольником О.В. было проведено внутреннее расследование, по результатам которого выявлено не соответствие работ и оформленных документов. ООО «Электрострой» на объектах не работало, материалы для строительства не получало, пропуска на персонал и технику не оформлялись.

Допрошенный в качестве свидетеля Цыгольник О.В., начальник отдела режима и защиты объектов ОАО «Запсибэлектросетьстрой» с января 2006 по 01.11.2011, (протокол допроса свидетеля от 28.11.2011 № 367) пояснил, что в период работы в ОАО «Запсибэлектросетьстрой» в круг его обязанностей входило организация и поддержание пропускного режима, выявление хищений со стороны работников предприятия и контрагентов, оформление пропусков на месторождения, где предприятие вело работы. ОАО «Запсибэлектросетьстрой» вело работы на объекте «Вл 500 кВ Трачуковская-Кирилловская» с конца 2008 года по начало 2011 года. Кроме ОАО «Запсибэлектросетьстрой» на данном объекте выполняли строительно-монтажные работы ОАО «Ноябрьскэлектросетьстрой» (г.Ноябрьск), ООО «Эколессервис» (г. Нижневартовск), ООО «Амперспецстрой», ООО «Бурвод».

В отношении ООО «Электрострой» Цыгольник О.В. пояснил, что ОАО «Запсибэлектросетьстрой» произвело в адрес ООО «Электрострой» ряд выплат за якобы выполненные работы, хотя Цыгольник О.В. не видел никого из представителей ООО «Электрострой»; не видел и не исполнял какие либо запросы на оформление пропусков для проезда на объекты ОАО «Лукойл-Западная Сибирь».

Цыгольник О.В. указал, что в феврале 2011 года Попов Василий Николаевич (временно исполняющий обязанности генерального директора ОАО «Запсибэлектросетьстрой») поручил разобраться с обстоятельствами дела мирового соглашения по делу № А75-11919/2010 от 28.10.2011 между ООО «Электрострой» и ОАО «Запсибэлектросетьстрой». В результате проверки было установлено, что ООО «Электрострой» на объекте «Вл 500 кВ Трачуковская-Кирилловская» не работало, все выплаты в размере 37 000 000 руб. произведены не обоснованно. Обстоятельства заключения мирового соглашения установить не мог, так как начальник юридического отдела Дронин С.В. уволился и стал представлять интересы ООО «Электрострой» по взысканию с ОАО «Запсибэлектросетьстрой» оставшейся части долга в сумме 5 000 000 руб.

По вопросу работало ли ООО «Электрострой» на объектах по договорам субподряда Цыгольник О.В., сообщил, что ООО «Электрострой» на объектах не работало, так как материалы для строительства не получало пропуска на персонал и технику не оформлялись, в журналах производства работ на объектах нет сведений что те или иные работы были выполнены работниками ООО «Электрострой».

Допрошенная Давледшина Р.З., главный бухгалтер ОАО «Запсибэлектросетьстрой» (Протокол допроса свидетеля от 17.11.2011 № 311), пояснила, что в бухгалтерии документов, подтверждающих переписку с ООО «Электрострой» не имеется.

Кроме того, Допрошенные Скалин А.Я., начальник участка ОАО «Запсибэлектросетьстрой» с 1993 года по 2011 год, (протокол допроса от 22.11.2011 № 330), Новиков Н.В., с ноября 2009 по февраль 2011 выполнявший обязанности заместителя генерального директора ОАО «Запсибэлектросетьстрой» по общим вопросам (протокол допроса от 23.11.2011 № 333), Ильюшкин Э. Т., главный инженер Мехкалонны-111 ОАО «Запсибэлектросетьстрой» в период с 1993 года по март 2009 года; инженер технического надзора с октября 2010 в ООО «Русинжиниринг» (генеральный подрядчик по строительству объекта «Вл 500 кВ Трачуковская-Кирилловская» филиал в г. Сургуте ), (протокол допроса от 28.11.2011 № 365), Камнев С.В., главный инженер механизированной колонны № 111 в период с апреля 2009 по май 2010; начальник механизированной колонны № 111 в период с июня 2010 по февраль 2011 (протокол допроса от 28.11.2011 № 370), Псел С.А., начальник участка ОАО «Запсибэлектросетьстрой» с 2003 по 2011 год, (протокол допроса от 29.11.2011 № 374), Гурский В.Б., заместитель генерального директора ОАО «Запсибэлектросетьстрой» по производству с августа 2009 по февраль 2011, (протокол допроса от 25.11.2011 № 355), Пчельников С.А., главный инженер МК-114 ОАО «Запсибэлектросетьстрой» с ноября 2009 по октябрь 2010; начальник МК-114 ОАО «Запсибэлектросетьстрой» с октября 2010 по июнь 2011, (протокол допроса от 28.11.2011 № 366), указали, что для спорные работы выполнялись как силами ОАО «Запсибэлектросетьстрой», так и иные лица. Однако, перечисленные свидетели отрицали участие ООО «Электрострой» в производстве работ.

Таким образом, показаниями всех руководящих работников, непосредственно владеющих информацией о лицах и организациях, привлекаемых для выполнения работ в качестве субподрядных организаций, подтверждается фиктивность заключения договора с ООО «Электрострой», невыполнение им фактически работ на объекте.

Факт осуществления работ и реальность данных хозяйственных операций не подтверждена доказательствами, отвечающими признакам достоверности и непротиворечивости. Доказательства обратного не представлены.

В том числе в апелляционной жалобе, налогоплательщик, оспаривая выводы суда первой инстанции и проверяющих, помимо критической оценки установленных обстоятельств и ссылки на наличие документов, факт выполнения работ не подтвердил какими-либо доказательствами и доводами.

Так, объяснение Янковской Л.В., полученное оперуполномоченным ОБЭП УВД по г. Новосибирску 25.04.2011, где Яковская подтвердила факт руководства ООО «Электрострой», а так же заключение договора с ООО ЗапСибЭлектроСетьСтрой», результаты экспертизы подписей Янковской Л.В, равно как показания генерального директора ОАО «Запсибэлектросетьстрой» Зинченко Н.Н. (протокол допроса от 02.11.2011 № 283) о том, что им был заключен договор ООО «Электрострой», указанные выше выводы и обстоятельства не опровергают.

В части взаимоотношений налогоплательщика с ООО «Фиджи» проверяющими установлено, что Общество заключило договор субподряда с ООО «Фиджи» (Субподрядчик) от 03.03.2009 № 09-суб на выполнение комплекса работ по строительству перехода ВЛ 500 кВ через Сургутское водохранилище, р.Обь и протоку Санина по титулу «Вл 500кВ Сургутская ГРЭС-2 Магистральная», ориентировочная стоимость работ составляет 25 000 000,00 руб., в т.ч НДС 3 813 559,32 рублей, а также дополнительное соглашение к договору от 03.03.2009 №09-суб в котором объект оказания услуг (выполнения работ) изменено на а объект «Вл 500 кВ Трачуковская –Кирилловская» по титулу «Вл 500 Кв Трачуковская – Кирилловская» и дополнительное соглашение 25.04.2009 №1 к договору от 03.03.09 № 09-суб.

В подтверждение сделки представлены счет-фактура № 10022501 от 25.02.2010, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 25.02.2010, акт о приемке выполненных работ:

Договор с ООО «Фиджи» счет-фактура, справка и акт выполненных работ подписаны от имени директора Сомова В.В.

Как следует из сообщения Управления ФМС по Новосибирской области Сомов В.В. 22.04.1972 года рождения документирован паспортом при нахождении в местах лишения свободы 28.11.2009 в связи с утратой паспорта серии 5002 № 957262.

В материалы дела налоговым органом представлено объяснение Сомова В.В., полученное оперуполномоченным УУП ОУУП и ПНД Отдела МВД России по Маслянскому району Новосибирской области Антошкина А.В., в котором Сомов В.В. подтвердил факт утери паспорта в 2008 году. Пояснил так же, что с декабря 2008 по сентябрь 2011 года находился в местах лишения свободы в колонии № 2 Новосибирской области (т. 17 л. д. 60).

Из указанных документов следует, что Сомов В.В. не мог подписать договор от имени ООО «Фиджи», счета-фактуры и справки, датированные 2009 и 2010 годом.

По сообщению Управления Пенсионного фонда РФ в Центральном районе г. Новосибирска, индивидуальные сведения о страховом стаже и начисленных страховых взносах на работников ООО «Фиджи» не представляло (т. 22 л. д. 129).

Согласно заключению эксперта Смагина Р.А. ООО «Экспертно-Оценочный центр» назначенной судом первой инстанции и проведенной по делу в ходе судебного разбирательства почерковедческой экспертизы от 17.02.2014 № 29-2014 подпись в представленной на исследование счете-фактуре от 26.02.2010 № 10022501 выполнена не Сомовым В.В., а кем-то другим (т. 22 л. д. 104-109).

Данные обстоятельства правомерно расценены судом первой инстанции как подтверждение позиции налогового органа о недостоверности рассматриваемых документов по сделке с ООО «Фиджи» и нереальности заявленных операций.

Как ранее уже было указано, налогоплательщик ходатайствовал перед апелляционным судом о приобщении к материалам дела копии протокола допроса свидетеля Чиннова М.В.. допрошенного по уголовному делу № 201202476, в котором