Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2014 по делу n А75-3584/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

имеются показания о том, что работая в ООО «Страна Советов», по указанию руководства, он помогал Сомову выполнить действия связанные с открытием счета ООО «Фиджи» в ОАО «ОТП Банк».

В удовлетворении указанного ходатайства апелляционным судом было отказано по основаниям, предусмотренным частью 2 статьи 268 АПК РФ.

Кроме того, суд первой инстанции также не принял представленный в ходе рассмотрения дела в Арбитражном суде Ханты-Мансийского автономного округа протокол допроса по причине его недопустимости в качестве доказательства, однако указал, что сведения, содержащиеся в протоколе в любом случае не опровергают факта подписания первичных документов не Сомовым В.В.

Несмотря на подписанные бывшим генеральным директором Зинченко Н.Н. акта о приемке выполненных работ и в нарушение условий договора, в ОАО «Запсибэлектросетьстрой» отсутствуют документы о приобретении, предоставлении (передаче, получении), расходе строительных материалов, изделий и конструкций Субподрядчику (ООО «Фиджи»).

Никто из работавших в Обществе в проверяемый период должностных лиц не подтвердил реального осуществления ООО «Фиджи» работ в качестве субподрядчика на объектах, подрядчиком на которых в спорный период было ОАО «Запсибэлектросетьстрой». А именно, показания Цыгольника О.В., Псел С.А., Гурского В.Б.

Кроме того, установлено ООО «Фиджи» не обладало необходимыми трудовыми и материальными ресурсами для выполнения работ, предусмотренных договором в проверяемый период, фактически осуществляемый вид деятельности – рекламная деятельность, сведений о наличии имущества, транспорта нет. Среднесписочная численность-1 человек, применяется общая система налогообложения. Выездная налоговая проверка не проводилась, ООО «Фиджи» исполняет налоговые обязательства в незначительных размерах.

По результатам анализа выписки ООО «Фиджи» по операциям на счетах в кредитной организации установлено прохождение через расчетный счет ООО «Фиджи» значительных объемов денежных средств: перечислено за товар по договорам, за выполненные работы, оплата за оборудование и материалы, оплата за транспортные услуги, оплата по договорам за СМР, а также производиться перечисление следующий налогов и сборов: единого социального налога, налога на доходы физических лиц, налога на прибыль организаций, отчисления в Пенсионный фонд, Фонд социального страхования, Фонд обязательного медицинского страхования. Всего за период с 15.10.2008 по 18.02.2011 (дата закрытия счета) на расчетный счет ООО «Фиджи» от сторонних организаций поступило 429 718 420,68 руб. и причислено с расчетного счета 429 718 420,68 руб.

Анализ операций по расчетному счету показал, что операции свойственные организациям, ведущим финансово-хозяйственную деятельность (оплата услуг ЖКХ, за электроэнергию, водоснабжение, выплат по заработной плате и другие виды расходов) ООО «Фиджи» не производилось.

Кроме того, усматривается несоответствие размера движения денежных средств по расчетному счету ООО «Фиджи» (за 2009-2010 год 429 718 тыс. руб.) и бухгалтерской и налоговой отчетности данной организации (2009 год – 6 016 тыс. руб.; 2010 год – 6 000 тыс. руб.), что свидетельствует о её недостоверности.

Представленные в суд документы в совокупности свидетельствуют о недостоверности и противоречивости сведений о финансово-хозяйственной деятельности с контрагентом ООО «Фиджи». Факт осуществления и реальность данных хозяйственных операций не подтверждена доказательствами, отвечающими признакам достоверности и непротиворечивости.

Помимо изложенного следует отметить, что в ходе судебного разбирательства представлены доказательства, свидетельствующие о том, что работы по договору от 01.11.2009 № 17/09 заключенному с ООО «Электрострой» выполнены самим налогоплательщиком. Заказчиком работы приняты.

Данный вывод подтверждается заключением эксперта Бакшеевой Н.А. от 11.03.2012 № 12/03-0085 подготовленным на основании исследования проектной и исполнительной документации.

По запросу суда Следственным управлением Следственной части УМВД России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре в г. Сургуте в материалы дела представлено указанное заключение эксперта от 11.03.2012 № 13/103-008 из уголовного дела № 2011/16765/32.

В результате проведенных исследований экспертом установлено, что ООО Электрострой» исполнителем подрядных и субподрядных работ на объекте «ВЛ 500 кВ Трачуковская Кирилловская» не являлось., никаких работ на объекте не производило.

ООО «Фиджи» не является исполнителем подрядных и субподрядных работ на объекте строительства «ВЛ 500 кВ Трачуковская Кирилловская», никаких работ на объекте не производило.

Кроме того, экспертом по представленным документам установлено дублирование работ, по которым Общество представило документы в подтверждение их выполнения ООО «Электрострой» и ООО «Фиджи», а так же в подтверждение работ, выполненных самим Обществом (т. 17 л. д. 90-125).

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что указанное заключение как относимое, допустимое и достоверное доказательство и учитывает при оценке всех имеющихся в деле доказательств в совокупности.

Представленные в суд документы и материалы уголовного дела в соответствии со статьей 89 АПК РФ являются иными доказательствами, которые подлежат оценке наряду и в совокупности с другими доказательствами.

В связи с изложенным суд приходит к выводу о том, что у налогового органа имелись законные основания для доначисления оспариваемых сумм налога, пеней по причине отсутствия у заявителя документального подтверждения обоснованности затрат, учитываемых при исчислении налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, а также ввиду нереальности заявленных хозяйственных операций.

В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что доказательства были получены вне рамок налоговой проверки, в связи с чем они являются ненадлежащими.

Указанный довод судом апелляционной инстанции отклоняется.

Порядок проведения выездной налоговой проверки предусмотрен статьями 87, 89 НК РФ. При этом указанные нормы не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала или после проведения выездной налоговой проверки.

Подобная информация должна оцениваться судом по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора. Документы, запрошенные Инспекцией в соответствующих органах до или после окончания налоговой проверки, которые в совокупности с другими документами подтверждают достоверность сведений и выводов, отраженных в акте налоговой проверки и оспариваемом решении о привлечении Общества к налоговой ответственности, должны быть приняты и оценены судом в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ.

Представленные доказательства, полученные за рамками выездной налоговой проверки, судом рассматривались в порядке статьи 71 АПК РФ, им дана надлежащая правовая оценка.

В данном случае собранные налоговым органом доказательства содержат сведения о фактах, имеющих значение для дела и подтверждают его выводы о недобросовестности заявителя. Соответственно, поскольку подобные документы признаются допустимыми доказательствами по делу, апелляционный суд полагает, что и оспариваемые действия не могут нарушать прав заявителя.

Правомерность использования документов, полученных за рамками выездной налоговой проверки подтверждена судебными актами вышестоящих судов (Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.07.2007 № 1461/2007, от 02.10.2007 № 3355/07 и постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.03.2011 по делу № А67-3581/2010).

По таким основаниям решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль и НДС по сделкам с ООО «Электрострой»», ООО «Фиджи», ООО «Автотрек» и НДС по сделке с ООО «Авангард-С» является законным и законным и обоснованным.

Далее, из материалов дела следует, что 02.09.2009 между Обществом (спонсор) и Фондом развития искусства «ОРИС» (спонсируемое лицо) заключен договор на оказание спонсорской помощи № 312 (т. 4 л.д. 67), по условиям которого спонсор обязался проедоставить спонсируемому лицу спонсорский вклад в размере 350 000 руб., а спонсируемое лицо – распространить рекламу о спонсоре и его условиях.

В соответствии с пунктом 2.5.2 указанного договора спонсируемое лицо приняло на себя обязательство  поместить рекламу о спонсоре на полиграфической продукции, а именно: фотографических коллажах и пригласительных билетах, разместить информацию о спонсоре в помещении, в котором проводятся мероприятия.

На основании пункта 2.5.5. договора спонсируемое лицо обязано вести обособленный учет всех операций по использованию спонсорского вклада с предоставлением отчета спонсору.

Сумму в размере 350 000 руб. Общество включило в состав внереализационных расходов, уменьшив доходы от реализации, что налоговый орган посчитал неправомерным ввиду отсутствия возможности отнесения соответствующих расходов в состав внереализационных, определенный статьей 265 НК РФ.

Суд первой инстанции в данной части не установил оснований не согласиться с налоговым органом и указал, что заявитель не опроверг установленных в ходе рассмотрения дела обстоятельств и не подтвердил документально понесенные расходы и их обоснованность.

Оспаривая данный вывод, налогоплательщик в апелляционной жалобе ссылается на представление документов, подтверждающих произведенные расходы (договор на оказание спонсорской помощи, платежное поручение, письмо администрации г. Сургута (т.4 л.д. 66-70).

В соответствии со статьей 252 НК РФ расходы должны отвечать такому требованию как документальное подтверждение.

Апелляционный суд, оценив указанные документы, считает их не свидетельствующими о правомерности доводов заявителя.

Так, ни договор, ни платежное поручение, ни письмо администрации г. Сургута не подтверждают факт реального исполнения договора спонсируемым лицом. А именно, нет доказательств реального распространения рекламного продукта.

Сам факт перечисления Обществом спонсируемому лицу денежных средств и письмо администрации с просьбой «…взять на себя расходы по организации» памятного мероприятия, не подтверждают наличие информации рекламного характера.

В отсутствие соответствующих доказательств суд первой инстанции пришел к верному выводу о неподтверждении факта реального распространения рекламного продукта.

В части включения Обществом в состав внереализационных расходов суммы предварительной оплаты ООО «Юграэнергосетьстрой».

В ходе проверки установлено, что в нарушение подпункта 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ ОАО «Запсибэлектросетьстрой» неправомерно списало во внереализационные расходы в 2009 году дебиторскую задолженность ООО «Юграэнергосетьстрой» в размере 1 656 479 руб.

Выводы проверяющих основаны на том, что к внереализационным расходам относится суммы безнадежных долгов, по которым истек срок исковой давности либо обязательство поставщика прекращено.

Установив, что ООО «Юграэнергосетьстрой» снято с налогового учета 20.08.2010 по причине ликвидации в связи с банкротством по решению суда, а также, что Общество не предпринимало попыток к взысканию дебиторской задолженности и не заявлялось как кредитор, налогоплательщик не произвел инвентаризацию  для определения суммы дебиторской задолженности, налоговый орган пришел к выводу о нарушении подпункта 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ.

Как и в случае с предыдущим эпизодом суд первой инстанции посчитал требования заявителя в рассматриваемой части не подлежащими удовлетворению.

В апелляционной жалобе налогоплательщик настаивает на законности своих требований в данной части, указывая, что документальным подтверждением является оборотно-сальдовая ведомость по счету 60. Факт невыполнения поставщиком своих  обязательств следует квалифицировать как убытки прошлых лет, выявленные в текущем периоде.

Суд апелляционной инстанции с указанной позицией не может согласиться, так как

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

На основании пункта 1 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

В соответствии с пунктом 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Понятие исковой давности дано в статье 195 Гражданского кодекса Российской Федерации, под ней надлежит понимать срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Общий срок исковой давности устанавливается в три года (статья 196 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истечение срока исковой давности является одним из оснований отнесения дебиторской задолженности в состав внереализационных расходов как долга, нереального к взысканию.

Таким образом, если задолженность отвечает критериям безнадежного долга, установленным статьей 266 НК РФ, она может быть учтена в составе внереализационных расходов в соответствии со статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 8 статьи 274 НК РФ убытком признается отрицательная разница между доходами, определяемыми в соответствии с главой 25 Кодекса, и расходами, учитываемыми в целях налогообложения в порядке, предусмотренном названной главой.

Из изложенных норм права следует, что для отнесения на внереализационные расходы сумм безнадежных долгов, необходимо доказать, что данный безнадежный долг является убытком, то есть отрицательной разницей между доходами и расходами, для чего также необходимо представление документов, подтверждающих расходы.

Порядок признания расходов при методе начисления предусматривает, что расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом периоде), к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты (пункт 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, из положений статьи 272 НК РФ следует, что по общему правилу расходы,