Применение норм о доброй совести в гражданском праве россии
В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ
К.
СКЛОВСКИЙ
К. Скловский, доктор
юридических наук, партнер Адвокатского
бюро "Барщевский и партнеры".
Во время
дискуссии, происходившей три года назад в
Центре частного права, один из наших
ведущих цивилистов, горячо оспаривая
некоторые выводы, следующие из ст. 302 ГК РФ, в
пылу полемики воскликнул: "Да где вы видели
у нас добрую совесть!" Эта скептическая
позиция, имеющая широкую и часто даже
неосознанную и тем более мощную поддержку,
к сожалению, не лишена оснований. Тотальный
кризис гуманитарных ценностей (М.
Мамардашвили говорил об антропологической
катастрофе), в том числе, конечно, права, не
мог не привести к эрозии тех
фундаментальных, частично метаюридических
феноменов, к каким относится и добрая
совесть.
Добрая совесть, имеющая не
всегда совпадающие значение и функции, не
может быть исчерпывающим образом
определена даже доктринально, а тем более
легально <*>. Впрочем, Г.Ф. Шершеневич
очень верно заметил, что дефиниции в
законодательстве не имеют большой
ценности. Поэтому не стоит требовать от
законодателя дать формулировку доброй
совести. Придется обходиться своими силами.
Добрая совесть употребляется в самых
разных смыслах, более и менее широких, и
далеко не всегда имеет значение, влекущее
непосредственные юридико-технические
следствия.
--------------------------------
<*> В.
Витрянский предостерегает: "ни в Кодексе, ни
в каком-либо ином федеральном законе
определить какие-то подходы, параметры,
понятия добросовестности, справедливости,
разумности в принципе невозможно". См.:
Витрянский В. Гражданский кодекс и суд //
Вестник ВАС РФ. 1997. N 7. С. 132.
В наиболее
общем смысле добрая совесть выражает,
видимо, исходную позицию лица, уважающего
своего контрагента, видящего в нем равного
себе и этим актом признания и приравнивания
постоянно воспроизводящего право на
элементарном и, тем самым, на всеобщем
уровне. Такое понимание права можно
обнаружить в "Философии права" Гегеля: "...я
обладаю собственностью уже не только
посредством вещи и моей субъективной воли,
а также посредством другой воли и,
следовательно, в некоей общей воле...
Договор предполагает, что вступающие в него
ПРИЗНАЮТ друг друга лицами и
собственниками... момент признания в нем уже
содержится и предполагается" <*>.
--------------------------------
<*> Гегель Г. В. Ф.
Философия права: Пер. с нем. / Ред. Д.А.
Керимов и В.С. Нерсесянц. М., 1990. С. 128
(выделено автором).
Эти идеи на
историческом материале развивает Д.В.
Дождев: "Признание воли другого, уважение к
автономии контрагента оказывается одной из
форм выражения собственной автономии,
заявления о социальной ценности
собственной личности. Соблюдая
установленные правила поведения, субъект
обеспечивает действенность своего
волеизъявления, защиту и прочность той или
иной созданной им социальной связи... На
уровне индивидуальных поведенческих
установок и ценностных ориентаций такая
конформность принципам справедливости
выражает понятие добросовестности. Этот
психологический аспект правового
поведения, будучи продуктом правового
принципа формального равенства и
соразмерности в отношениях обмена,
отражает необходимое соучастие субъекта
правового общения в формировании и
поддержании правовых установок и
принципов" <*>.
--------------------------------
<*> Дождев Д.В. Добросовестность (bona fides)
как правовой принцип / Политико-правовые
ценности: история и современность / Под ред.
В.С. Нерсесянца. М., 2000. С. 96 - 97.
Если такое
понимание доброй совести верно, то
становится понятным, что кризис права и
правосознания не может не привести к
исчезновению добросовестности из оборота,
что и заставляет иногда сомневаться в ее
существовании. Но даже если bona fides стала у
нас фантомом - надеюсь все же, что это не
совсем так, - попробуем разобраться в
некоторых ее чертах, учитывая, что
Гражданский кодекс от доброй совести не
отказывается, ожидая того же от участников
оборота.
* * *
Добрая совесть - одно из
ключевых понятий классического права.
Первоначальное значение fides означало
преданность, связанность, доверие, веру и
применялось в сфере религии, морали, права.
Нарушение fides - коварство, обман - влекло
тяжелую санкцию - sacer est, позволявшую любому
расправиться с нарушителем; имущество его
жертвовалось храму Цереры. Таким образом, в
рамках архаичного права fides практически
совпадала с самой правовой связью (которая
также была и связью религиозной). Отделение
права от религии и выделение индивида из
присваивавших его свободу общностей,
прежде всего патриархальной семьи, придают
новое значение fides. Bona fides становится
характеристикой личного поведения
субъекта и отражает его личные отношения с
другим индивидом.
Bona fides, видимо, была
необходимой заменой архаичному,
принципиально формальному, юридическому
ритуалу. Если эффект ритуала полностью
зависел от внешнего соблюдения формы, то
процесс эмансипации личности, требующей
учета и уважения ее воли, не мог не вызвать
смещения акцентов с формы на содержание.
При длительном сохранении юридической силы
за ритуалами возникли неизбежные различия
между позитивным правом, которым оставался
старый (по римским понятиям -
неприкосновенный) закон, и правом,
основанным на bona fides.
Романисты
прослеживают несовпадение строгого права и
доброй совести. Иногда это несовпадение
влечет возникновение параллельных
институтов, например квиритской и
бонитарной собственности, исков строгого
права (stricti juris) и исков bonae fidei. Бонитарная
собственность, основанная на bona fides (отсюда
ее название), как известно, противостояла и
постепенно свела на нет квиритскую
собственность по праву (jus civile). Иски bonae fidei,
в отличие от исков строгого права,
допускали учет "нравственных требований к
поведению сторон в отношении друг друга...
злой умысел или насильственные действия, к
которым прибегла одна из сторон, т.е. также и
сторона истца, без обязательности того,
чтобы в формулу была включена
соответствующая exceptio" <*> (процессуальное
возражение).
--------------------------------
<*>
Санфилиппо Ч. Курс римского права: Учебник /
Под ред. Д.В. Дождева. М., 2000. С. 108.
Правовая
эволюция, впрочем, вела к стиранию этих
границ, тем более что и первоначально fides
имела значение не только подчинения, но и
юридической связи, предполагающей взаимную
волю сторон <*>.
--------------------------------
<*> Подробнее см.: Дождев Д.В. Указ.
соч.
Нельзя не заметить известных
аналогий в развитии англо-саксонского
права. Наряду с общим правом, применяемым
прежде всего судами графств, в определенном
дополнении и противостоянии ему возникло
право справедливости, применяемое судом
канцлера <*>. В 17-м веке эти две ветви
права слились в одну, хотя следы дуализма в
той или иной мере можно обнаружить до сих
пор.
--------------------------------
<*> См.,
например: Давид Р., Жоффре-Спинози К.
Основные правовые системы современности:
Пер. с франц. М., 1997. С. 218 и сл.
Авторы
сопоставляют конфликт общего права и права
справедливости в Англии с конфликтом
"античного гражданского права" и
преторского, выступавшего как "правовая
система - соперница".
Если эти аналогии
имеют под собой какие-либо сходные
основания, то ими, видимо, можно признать
наличие параллельных юрисдикций - претора
или канцлера, которые позволяют
устанавливать юридические отношения, не
имеющие почвы в строгом (традиционном) <*>
праве и вынужденные поэтому опираться на
общие правовые ценности, прежде всего
справедливость.
--------------------------------
<*> Формализм "старого права",
"систематически ставившего видимость выше
действительности", Эннекцерус обсуждает
именно в связи с действием доброй совести.
См.: Эннекцерус Л. Курс германского
гражданского права: Пер с нем. Т. 1, полутом 1 /
Под ред. И.Б. Новицкого. М., 1949. С. 273.
С
установлением единой судебной системы и
рационализацией прежде сакрального
законотворчества такой дуализм права
становится невозможным.
Вместе с
отмиранием идеологии неприкосновенности
закона происходит решающая метаморфоза:
теперь уже право не может быть правом
доброй совести. В этом нет необходимости.
Если обнаруживается, что какое-либо право
разумно и признается гражданским оборотом,
ему нет нужды апеллировать к доброй
совести: оно уже поэтому получает санкцию
закона и становится фактом позитивного
права. Таким образом, добрая совесть
вытесняется из строя позитивных прав и
занимает место среди общих предпосылок
механизма правового регулирования, в
частности тех, которые описывают условия
вступления лица в правоотношения: свобода
воли, разумность, осмотрительность,
лояльность и пр.
В качестве такого
интегрирующего понятия добрая совесть
означает осмотрительность, разумную
осторожность, уважительное отношение к
праву и контрагенту, исправное выполнение
своих обязанностей и пр. В этом смысле она
может быть отождествлена с каждым из этих
качеств или с их комбинацией.
Имеющееся
в русском языке значение "добросовестного"
как "правдивого, праводушного, честного,
строго богобоязненного в поступках" <*>
позволяет выявить не только общую
положительную оценку добросовестного лица,
но и связь обозначенных качеств с уважением
к правопорядку. Можно заметить
семантические связи "правдивого,
праводушного, честного" с базовыми
правовыми характеристиками, вплоть до
использования слов с корнями "право,
правда". Нужно при этом подчеркнуть, что
известный нравственный фон, сопровождающий
добрую совесть, не составляет ее существа:
добросовестность - не добродетель.
--------------------------------
<*> Даль В. Толковый
словарь живого великорусского языка. Т. 1. М.,
1978. С. 445.
По мере того как добрая совесть
вытесняется за пределы субъективного
права, заметно меняются ее функции, с
сохранением, впрочем, исходных качеств,
таких, как опора на общеправовые ценности и
способность противостоять строгому праву.
Именно последнее качество особенно
характерно для доброй совести. Как замечает
по этому поводу Л. Эннекцерус, "сторона,
заключившая сделку с лицом, лишь по
видимости управомоченным, защищена не
потому, что она имеет соответствующее
право, а несмотря на отсутствие такого
права" <*>.
--------------------------------
<*>
Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 273.
Именно это
свойство теперь выходит на первый план и
придает доброй совести непосредственное
(техническое, нормативное) значение: под ней
понимается такое состояние воли лица,
которое характеризуется извинительным
незнанием объективных препятствий к
достижению преследуемой им юридической
цели, прежде всего приобретению частного
права. Конечно, между доброй совестью в
широком и непосредственном, техническом
смысле существует множество связей,
позволяющих применять все оттенки этого
понятия в каждом конкретном случае. Это
связь, которая всегда прослеживается между
отдельной нормой, конкретным правилом и
правовым принципом.
Перевод bona fides на
русский язык не мог не учитывать того
изменения значений, о котором сказано выше.
Буквальный перевод fides как веры, связи, а тем
более зависимости противоречил бы
изменившемуся смыслу этого института.
Выбор слова "совесть" с основными
значениями "совместное познание, познание
чего-либо с участием иного лица" <*>
выражал именно такую характеристику
поведения лица, которая описывает, прежде
всего, получение знания от другого или
вместе с другим.
--------------------------------
<*> Фасмер М. Этимологический словарь
русского языка. Т. 3. М., 1987. С. 705; Черных П.Я.
Историко-этимологический словарь
современного русского языка. Т. 2. М., 1994. С.
184.
М. Фасмер указывает, кроме того, что
"совесть" заимствована из
церковнославянского и представляет собой
кальку греческого слова со значением
conscientia. Эту этимологию допускает и П.
Черных.
Л. Эннекцерус сопровождает
эмпирическое перечисление тех случаев,
когда добрая совесть оказывается
действительной, несмотря на отсутствие
права (добросовестность владельца,
владеющего как собственник; сделки,
совершенные неуполномоченным
представителем с добросовестным третьим
лицом, и др.), характерным замечанием, что
эти случаи не позволяют сформулировать
какое-либо общее правило, обосновывающее
действие доброй совести, так как существует
столько же исключений: добросовестность в
отношении недееспособности не защищается;
нет добросовестного приобретения прав
требования и др. Поэтому известный немецкий
цивилист отказывает в убедительности
теории "видимости права" как основания
действия добросовестности <*>.
--------------------------------
<*> Эннекцерус Л.
Указ. соч. С. 273.
Но все же без общего
объяснения невозможно понять, на каком
основании право защищает добросовестное
лицо, почему при определенных условиях
добрая совесть ведет даже к возникновению
субъективного права. Ведь если мы считаем
добрую совесть извинительным незнанием
фактов, препятствующих получению права, то
следующий из этого прямой вывод, что
незнание ведет к праву, а знание - не ведет
(поскольку полная осведомленность
приобретателя исключает получение им
права), лишен очевидного разумного
основания.
Теория видимости, как можно
судить, делает акцент на "доверии к внешнему
фактическому составу" <*>. Этот аспект
обнаруживает изначальное значение fides как
веры, доверия. В то же время оказывается
упущенной та важная особенность
частноправовых актов, которая требует
равного участия, соучастия лиц в
приобретении права. Эта сторона
добросовестности, на которую обращает
внимание Д. Дождев, скорее будет
характеризоваться как акт признания. Как
показал Гегель, взаимное признание само по
себе становится источником права. Этот же
аспект отражен в значениях русского слова
"совесть", предполагающих совместное
познание. Данное понимание доброй совести
кажется достаточно приемлемым для
объяснения того юридического эффекта,
который она производит. Сопоставляя
концепции доверия и признания, можно
согласиться с Д. Дождевым в том, что теория
признания в большей мере отвечает
историческим реальностям. Если доверие
характеризует ту эпоху, когда приоритет был
у ритуала, то признание относится уже ко
времени вытеснения ритуала свободной
волей. Но ведь именно это время и породило
собственно bona fides.
--------------------------------
<*> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 273.
Думаю,
что дальнейшие спекуляции, поскольку речь
идет о современном праве, вряд ли
оправданны. Ведь эффект доброй совести в
значительной мере зависит от эмпирического
выбора законодателя и потому
сопротивляется широким обобщениям.
Довольно того, что объяснение смысла доброй
совести доверием, признанием или их
комбинацией не нуждается в оценке
"незнания" как конструктивного факта.
Законодатель, конечно, не вполне
произвольно выбирает те ситуации, в которых
добрая совесть получает приоритет
