"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

аспектах: ретроспективном и перспективном, а также выявить преемственность адвокатской деятельности и ее законодательных регламентаций. Вот почему вопрос о типах и формах уголовного процесса актуален сегодня, в условиях судебно-правовой реформы, создания нового российского федерального уголовно-процессуального законодательства. И особенно с учетом того, что в современной российской юриспруденции он получил нетрадиционное освещение.
В частности, это проявляется в том, что одни ученые-юристы даже не упоминают о типах уголовного процесса, а лишь освещают четыре основные его формы: обвинительный, розыскной (инквизиционный), состязательный и смешанный <1>. Другие же рассматривают "типы (формы) уголовного процесса", подчеркивая, что следует различать несколько типов (форм) уголовного процесса, возникших в различные периоды истории в различных государствах: частно-исковой, розыскной (инквизиционный), обвинительный, состязательный и смешанный <2>.
--------------------------------
<1> Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1996. С. 16 - 17; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1997. С. 19.
<2> Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 14.
Если первая концепция последовательно и четко нацелена на характеристику основных форм уголовного процесса, не увязывая их с политизированным подходом к его типам, то этого не скажешь о второй точке зрения, необоснованно отождествляющей типы и формы процесса, трактующей их как синонимы.
Однако это неверно, ибо типы и формы уголовного процесса представляют собой различные процессуально-правовые категории, наполненные различным содержанием. Так, в советской доктрине выделяли три типа уголовного процесса эксплуататорских государств: рабовладельческий, феодальный и буржуазный, которым соответствовали определенные формы процесса <1>. Но среди них не назван советский социалистический тип уголовного процесса и его форма, более полувека тому назад выделенные в науке как в корне противоположные процессу эксплуататорских государств <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Уголовный процесс / Под ред. В.П. Божьева. М.: Академия МВД СССР, 1989. С. 381 - 382; Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 25, 75, 163, 371.
<2> Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М.: Изд-во МГУ, 1956. С. 137 - 138.
Более того, многие ученые-юристы писали о нем, создавали учебники и курсы советского уголовного процесса <1>, но не всегда включали его в систему исторических типов и форм процесса. В действительности же существовало четыре типа уголовного процесса, включая и советский уголовный процесс, а также уголовный процесс других социалистических государств, в которых был и одноименный тип процесса. Об этом нельзя забывать потому, что современный российский уголовный процесс является правопреемником советского социалистического процесса.
--------------------------------
<1> См., например: Полянский Н.Н. Очерк развития советской науки уголовного процесса. М.: Изд-во АН СССР, 1960; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 2. М., 1970; Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж, 1980; Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. И.И. Карпеца и А.Д. Бойкова. М., 1989.
В-четвертых, теоретически важен и практически ценен следующий постулат: идея преемственности в реформировании уголовно-процессуального законодательства должна быть основной <1>. Однако не менее существенно и то, что же вкладывается в понятие и содержание преемственности. Если под ней понимают сохранение неоинквизиционного уголовного процесса, то ни о какой реформе его и речи быть не может, так как все сведется к повторению пройденного, то есть к переписыванию старых норм уголовно-процессуального права с некоторой долей их "косметической чистки".
--------------------------------
<1> Российское государство и правовая система. Современное развитие, проблемы, перспективы. Воронеж: Изд-во Воронежского госуниверситета, 1999. С. 674.
Во избежание подобного хода событий следует пойти по иному пути, а именно взять курс на создание нового уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации. Это значит, что предстоит создать и принять такой российский федеральный уголовно-процессуальный закон, который утвердил бы вместо инквизиционного состязательный уголовный процесс с присущим ему равноправием сторон, обеспечивающим их профессиональную активность в целях выполнения возложенных на них процессуально-правовых функций. К сожалению, УПК Российской Федерации перечисленным требованиям пока не отвечает, а потому обладает большими резервами превращения полуинквизиционного судопроизводства в состязательное.
При этом, конечно же, не следует бояться введения новых демократических институтов уголовно-процессуального права, памятуя о том, что в XIX веке во время судебной реформы для прогрессивных умов России такой боязни не существовало. Благодаря отсутствию ее ввели такие институты, как судебных следователей, присяжной и частной адвокатуры (название это превосходно, на мой взгляд, гармонирует с частным адвокатским расследованием как одной из форм деятельности), суд присяжных заседателей и другие, совершенно не вписывавшиеся в концепцию российской процессуально-правовой преемственности.
Составители судебных уставов, как их называл А.Ф. Кони, понимали, что необходима коренная реформа, и эту задачу они исполнили с умением и любовью <1>, а потому приоритет отдали созданию нового типа и формы российского уголовного процесса; сознавая, что именно эти его качества неразрывно связаны с процессуальной активностью сторон - обвинителя и защитника, прокурора и адвоката, надлежащим выполнением ими своего профессионального долга, публично-правовых функций.
--------------------------------
<1> Кони А.Ф. Судебная реформа и суд присяжных // Кони А.Ф. Собрание соч. Т. 4. М., 1967. С. 204 - 205.
1.3. Публичные роли адвокатуры и ролевые функции адвоката
в состязательном уголовном процессе: теория, закон,
совершенствование правовых регламентаций
Современное российское конституционное законодательство, по сравнению с советским, сделало шаг назад в определении роли и места адвокатуры в политической системе государства. Если ст. 161 Конституции СССР 1977 г. в лице коллегий адвокатов закрепила статус адвокатуры, то Конституция Российской Федерации в главе 7 "Судебная власть" и упоминания не содержит об адвокатуре, которая наряду с прокуратурой является институтом третьей власти. Значит, Основной Закон Российского государства адвокатуру не включил в политическую систему, что вряд ли можно признать достижением демократии.
В теории адвокатуры на это обстоятельство не обращают внимания, что позволяет утверждать о недооценке адвокатуры как института политической системы, хотя на данную особенность адвокатуры указывали еще в советской юридической науке <1>. Естественно, что современная российская правовая действительность создала для этого соответствующую правовую основу. Речь идет о предписаниях ст. 3 Федерального закона от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", согласно которой адвокатура является корпорацией профессионалов, институтом гражданского общества, организацией, не зависимой от органов государственной власти и органов местного самоуправления.
--------------------------------
<1> Орлов О.В., Деев Н.Н. Адвокатура как институт политической системы // Адвокатура и современность. М., 1987. С. 7 - 13.
Более того, названный Закон, кардинально реформировавший российскую адвокатуру и восполнивший пробелы конституционного законодательства относительно статуса и роли адвокатуры в государственном механизме, с одной стороны, определил и закрепил публично-правовой статус и роли адвокатуры, а с другой - признал адвоката субъектом различных форм судопроизводства и в этом качестве дозволяет выполнять различные виды процессуально-правовой деятельности. Отмеченные регламентации имеют большое значение, ибо учитывают тот факт, что по своей природе деятельность адвокатуры - это публичная, политико-правовая, насыщенная мировоззренческим содержанием деятельность одного из институтов гражданского общества.
Однако достаточно и тем более окончательно урегулированным нормативно социально-правовой статус российской адвокатуры признать нельзя, если иметь в виду, что на конституционном уровне он по-прежнему остается без малейших регламентаций. Поскольку же в настоящее время выдвинута и обоснована идея принятия новой Конституции Российской Федерации, то уместно в данном политико-правовом акте урегулировать также и концептуальные вопросы судебной власти, ее основных институтов. В связи с этим предлагают включить в новую Конституцию Российской Федерации главу "Судебная власть. Прокуратура" <1>.
--------------------------------
<1> Лебедев В.А. Конституционное развитие России // Российский судья. 2004. N 3. С. 6.
Поддерживая данное предложение, считаю, что, с одной стороны, название раздела необходимо сформулировать значительно шире, а именно таким образом, чтобы оно наиболее полно охватывало структуру основных институтов судебной власти. С другой стороны, в структуре ее институтов наряду с прокуратурой следует указать и адвокатуру, поскольку данные институты, как и суды, играют ведущие роли в правоохранительном механизме государства, защиты и охраны жизненных ценностей и благ личности.
Основываясь на изложенной посылке, предлагаю название главы седьмой Конституции Российской Федерации сформулировать так: "Судебная власть. Прокуратура. Адвокатура". В данной главе выделить отдельную статью следующего названия и содержания: "Адвокатура. 1. Адвокатура является корпорацией профессионалов, институтом гражданского общества, самоуправляющейся неправительственной организацией. 2. Адвокатура является гарантом права на квалифицированную юридическую помощь. 3. Организацию и деятельность адвокатуры и адвокатов регламентирует федеральное законодательство".
Закрепление предлагаемых новелл в Конституции Российской Федерации в наибольшей мере соответствовало бы реалиям социального и политико-правового положения адвокатуры, ее роли и месту в политической жизни формирующихся правового государства и гражданского общества, а также позволяло бы судить о плюрализме публичных и профессионально-правовых функций, выполняемых российской адвокатурой. Это тем более необходимо и важно сделать с учетом того, что Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" приоритет отдал регламентации статуса адвоката, организационно-правовых форм его деятельности, органов адвокатского самоуправления и их компетенции.
Подобное нормативно-правовое регулирование сомнений не порождало бы, если бы названный Федеральный закон не сделал это в ущерб регламентациям статуса корпорации российских адвокатов как социально-политического и правового института. Между тем именно в данном качестве адвокатура оптимально функционирует и решает социально значимые задачи. Поэтому современные цивилизованные общество и государство отводят соответствующее место адвокатуре в политической системе, определяют и закрепляют статус адвокатуры; предоставляют ей возможность выполнять различные публичные роли: политические, социальные, правовые, идейно-нравственные и др. Политика, теория и законотворчество в Российской Федерации, опираясь на имеющиеся аналоги и воспринимая их, тоже должны развиваться и совершенствоваться в демократическом, прогрессивном направлении.
Так как гражданское общество и правовое государство адвокатуру признают составной частью политической системы, то благодаря этому адвокатура имеет реальную возможность влиять на социальную и политическую жизнь страны, участвовать в формировании политической, государственной власти - законодательной, исполнительной, судебной, с функционированием которой постоянно и неразрывно связана профессиональная деятельность адвокатуры и адвокатов. В отличие от судей и прокуроров, которые не вправе быть депутатами, принадлежать к политическим партиям и движениям, участвовать в их деятельности (ч. 3 ст. 3 Закона о статусе судей Российской Федерации, ч. 4 ст. 4 Закона о прокуратуре Российской Федерации), законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре таких запретов в отношении адвокатов не содержит.
Будучи членами партий, участниками общественно-политических движений, депутатами парламентов, адвокаты непосредственно участвуют в общественной жизни, формировании и реализации внутренней и внешней политики, создании правовых основ деятельности различных властно-управленческих структур. Между тем по различным причинам российская адвокатура осуществляет не все виды перечисленной деятельности. И в первую очередь потому, что она немногочисленна по сравнению с адвокатскими сословиями современных демократических государств. Например, корпорация адвокатов США насчитывает более 500 тысяч человек, в то время как адвокатура Российской Федерации превышает всего 50 тысяч адвокатов, то есть в 10 раз меньше американской, хотя соотношение населения названных государств составляет менее 2:1. В Великобритании численность населения в три раза меньше, чем в России, но количество адвокатов составляет около 30 тысяч барристеров и солиситоров.
Нынешняя численность адвокатского корпуса в огромной по территории Российской Федерации не только не в состоянии влиять на политическую жизнь страны, но и, что еще более прискорбно, обеспечить квалифицированной юридической помощью всех тех, кто в ней нуждается. Вместе с тем существенно и то, что в условиях политического плюрализма число адвокатов, состоящих в партиях и общественно-политических движениях, невелико. Если при советской власти адвокатам путь в правящую коммунистическую партию фактически был заказан, а о членстве в КПСС они могли лишь мечтать, с тем чтобы, пребывая в ней, хотя бы как-то влиять на социально-политические процессы в стране, то в период реального политического плюрализма адвокаты не спешат обзаводиться партийными билетами.
Естественно, решение данного вопроса - личное дело каждого адвоката, хотя пассивное созерцание адвокатами политических процессов в целом негативно сказывается на осуществлении российской адвокатурой той политической роли, которую она призвана играть в жизни общества и государства, как это делает адвокатура в демократических государствах. Пока современная российская адвокатура далека от того, чтобы серьезно и эффективно реализовать политическую роль в формирующихся гражданском обществе и правовом государстве. Для этого у нее нет необходимой социальной базы, которую все-таки следует