"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

оперирующих доказательствами и участвующих в уголовно-процессуальном доказывании. Данный постулат зиждется на том, что, с одной стороны, порядок уголовного судопроизводства, установленный федеральным уголовно-процессуальным законом, является обязательным для судов, прокуратуры, органов следствия и дознания, а также иных участников уголовного судопроизводства (ч. 2 ст. 1 УПК). Этот порядок включает неукоснительное соблюдение требований процессуального и материального законов судом, стороной обвинения и стороной защиты, а решения суда, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными (ч. 4 ст. 7 УПК).
С другой стороны, федеральный уголовно-процессуальный закон определяет и закрепляет понятие доказательств, процедуры их собирания и оценки, признания недействительными (ст. ст. 74, 75, 86, 88 УПК). Установленные перечисленными нормами правила работы с доказательствами обязательны для всех субъектов уголовного судопроизводства, участвующих в доказывании, в том числе и для адвоката. Причем оценка доказательств им осуществляется на всех наиболее важных этапах досудебного производства, когда по уголовному делу собран различный объем доказательственной информации. Это неизбежно налагает отпечаток на оценку доказательств на каждом из этапов досудебного производства: при возбуждении уголовного дела, производстве предварительного расследования и завершении его. На каждом из названных этапов для адвоката существуют своеобразные рубежи, на которых он оценивает доказательства и которые обусловливают особенности оценочной деятельности. На досудебном производстве можно выделить ряд этапов, когда адвокат непременно должен оценивать как собранные прокурором, следователем, дознавателем доказательства, так и те, которыми располагает он сам, его подзащитный и доверитель. Такими этапами являются: возбуждение уголовного дела; задержание подозреваемого в совершении преступления; привлечение лица в качестве обвиняемого, предъявление ему обвинения и допрос обвиняемого; избрание меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого; ознакомление с материалами оконченного следствия или дознания; производство адвокатского расследования.
В стадии возбуждения уголовного дела адвокат оценивает доказательства с точки зрения достаточности их для начала уголовного преследования, если он защищает подозреваемого или обвиняемого. Если в результате оценки имеющихся доказательств адвокат-защитник придет к выводу, что уголовное дело возбуждено без достаточных к тому оснований, то он вправе обжаловать постановление прокурора, следователя, дознавателя в порядке, установленном законом (ст. ст. 123, 124 УПК), и добиваться отмены их, когда они незаконны, необоснованны и немотивированны.
В случае представительства интересов потерпевшего адвокат оценивает доказательства в ином ракурсе. Прежде всего судят по ним об обоснованности отказа в возбуждении уголовного дела публичного или частно-публичного обвинения, поскольку постановление об этом препятствует потерпевшему реализовать конституционное право на судебную защиту, то оно может быть обжаловано в суд (ч. ч. 1, 2 ст. 125 УПК). Судья обязан рассмотреть жалобу адвоката в течение пяти суток со дня ее поступления и проверить законность решения прокурора, следователя или дознавателя (ч. 3 ст. 125 УПК).
По уголовным делам частного обвинения, возбуждаемым только по заявлению потерпевшего, его законного представителя, адвокат, представляющий их интересы и составивший по их поручению заявление мировому судье, обязан: составить такого рода заявление в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 318 УПК, изложить в заявлении обстоятельства совершения преступления и подтверждающие его сведения; на основании имеющихся доказательств дать юридическую оценку совершенного преступного деяния; сформулировать просьбу к суду о принятии дела к своему производству. Особенности производства по делам частного обвинения требуют от адвоката произвести целый ряд процессуальных действий, в том числе связанных с оценкой доказательств, выявленных и собранных представителем - адвокатом частного обвинителя.
Если же адвокат-представитель частного обвинителя, оценив все имеющиеся доказательства по уголовному делу, возбуждаемому по заявлению потерпевшего, придет к выводу о недостаточности их для рассмотрения конфликта по существу и постановления правосудного обвинительного приговора, то он вправе ходатайствовать перед мировым судьей об оказании помощи в собирании новых либо дополнительных доказательств. Мировой судья по ходатайству сторон вправе оказывать содействие в собирании доказательств, которые стороны не могут получить самостоятельно (ч. 2 ст. 319 УПК).
Затем адвокат переходит к следующему этапу оценки доказательств, обусловленному задержанием подозреваемого в совершении преступления, которого он защищает. Законность и обоснованность задержания подозреваемого определяют по различным критериям, но здесь будет рассмотрен только один из них - достаточность оснований для применения названной меры уголовно-процессуального принуждения. Основания же задержания определяются через призму доказательственной информации.
Что она должна содержать с точки зрения необходимости применения такой меры принуждения, как задержание, но в оценке защитника? Представляется, что с его позиции такая информация включает, с одной стороны, наличие установленных и зафиксированных оснований для задержания подозреваемого, предусмотренных ст. 91 УПК. С другой стороны, такого рода основания должны свидетельствовать о причастности задержанного к совершенному преступлению. По крайней мере адвокат, оценив собранные следователем или дознавателем доказательства к моменту задержания подозреваемого, должен иметь возможность сформулировать вывод, что для задержания имеется хотя бы одно из оснований, предусмотренных ст. 91 УПК. Если такие основания не установлены, то защитник приходит к выводу о незаконности и необоснованности задержания подозреваемого и в предусмотренном законом порядке оспаривает правомерность применения данной меры процессуального принуждения к его подзащитному.
При этом на досудебной фазе уголовного судопроизводства особого внимания заслуживает оценка доказательств адвокатом на этапе привлечения лица в качестве обвиняемого, предъявления ему обвинения и допроса в качестве обвиняемого. Такого внимания она заслуживает с точки зрения объема и многоаспектности доказательственной информации, подлежащей оценке адвоката. В первую очередь адвокат дает общую оценку доказательств с тем, чтобы ответить на важнейший вопрос предварительного расследования: располагает ли следователь или дознаватель достаточными доказательствами для привлечения лица в качестве обвиняемого и предъявления ему обвинения в совершении преступления? Положительный ответ на данный вопрос, основывающийся на оценке собранных доказательств следственными органами, обязывает защитника использовать детальную их оценку применительно к каждому эпизоду или отдельной части обвинения, вмененного в вину подзащитному.
Такой метод оценки доказательств позволяет адвокату сконцентрировать свое внимание на всех существенных моментах обвинения с точки зрения доказательственной базы, на которой они основаны, выявить пробелы и противоречия в имеющемся доказательственном материале с тем, чтобы выработать линию и тактику защиты по уголовному делу на досудебном производстве. Возможно, что линия и тактика защиты потребуют от адвоката решить вопрос и о производстве адвокатского расследования. Целесообразность производства последнего становится очевидной тогда, когда орган дознания или следователь не смогли собрать достаточных доказательств для предъявления обвинения в целом или отдельных его эпизодов, частей обвиняемому. Здесь необходимы доказательства, которые опровергают обвинение или в достаточной степени свидетельствуют о его несостоятельности.
К таким выводам защитник может прийти лишь тогда, когда осуществит оценку доказательств по следующим параметрам: чистота источников получения сведений, имеющих значение по делу (этим качеством не отличаются показания потерпевшего, его родственников, друзей); относимость их к обвинению, предъявленному его подзащитному (подтверждают обвинение, не подтверждают обвинения, вызывают сомнения в его обоснованности); обоснованность юридической оценки содеянного обвиняемым фактически собранными доказательствами; наличие доказательств о предварительном сговоре на совершение преступления, существовании организованного преступного сообщества; достаточность информационной базы для вывода о наличии необходимой причинной связи между совершенным общественно опасным деянием и наступившими последствиями, видом и размером причиненного вреда; фактические и юридические основания выводов следователя или дознавателя о привлечении лица в качестве обвиняемого, то есть для изменения его статуса. Во всех перечисленных, а равно и других случаях оценка доказательств позволяет адвокату надлежащим образом определить вариант поведения, уголовно-процессуальной деятельности по защите интересов подозреваемого и обвиняемого.
В полной мере это относится и к такому этапу оценки доказательств защитником, как избрание меры пресечения подзащитному: подозреваемому или обвиняемому. В отношении подозреваемого, как сказано в законе, мера пресечения может быть избрана в исключительных случаях (ч. 1 ст. 100 УПК). Основываясь на данном положении, адвокат оценивает доказательства в плоскости того, подтверждают ли они наличие исключительного случая для избрания меры пресечения в отношении подозреваемого. Если имеющиеся доказательства адвоката в этом не убеждают, то он вправе оспаривать решение об избрании меры пресечения подозреваемому ввиду того, что имеет место исключительный случай.
Как правило, избрать меру пресечения разрешается только в отношении обвиняемого (ч. 1 ст. 97 УПК) и при наличии к тому достаточных оснований, предусмотренных законом. В качестве достаточных оснований признаются доказательства, позволяющие считать, что обвиняемый скроется от следствия и суда, продолжит преступную деятельность, будет угрожать свидетелю и т.д. (п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 97 УПК). Под углом зрения подтвержденности достаточными доказательствами одного или нескольких названных условий применения меры пресечения адвокат анализирует и оценивает информацию, положенную в основу решения следователя или дознавателя об избрании меры процессуального принуждения обвиняемому.
Наличие сомнений в законности и обоснованности их решения, как следствие, оценки доказательств, и особенно если в постановлении не учтены и не приведены обстоятельства, указанные в ст. 99 УПК, дает адвокату право требовать отмены или изменения меры пресечения либо обжаловать соответствующие акты в суд. При рассмотрении жалобы в суде защитник имеет реальную возможность обосновать свои требования и выводы относительно судьбы меры пресечения, избранной его подзащитному.
Оценка доказательств адвокатом особый смысл приобретает на этапе окончания предварительного следствия, завершающегося составлением обвинительного заключения (ст. 215 УПК). Такой смысл она приобретает потому, что адвокат впервые на досудебном производстве получает возможность ознакомиться со всеми доказательствами по уголовному делу. Обладание всеми доказательствами по делу налагает отпечаток на их оценку.
Благодаря этому адвокат получает реальную возможность оценить каждое доказательство в отдельности и все их в совокупности. Затем на данной основе определить свою процессуальную позицию по делу, сформулировать требования и выводы как в плане заявления ходатайств, так и решения вопроса о том, надо ли проводить адвокатское расследование в случае, если следователь отклонит просьбы о восполнении пробелов в доказательственном материале, имеющем существенное значение для защиты обвиняемого.
Тем самым оценка доказательств по уголовному делу при ознакомлении с его материалами особенно важна потому, что позволяет адвокату более четко определить направление уголовно-процессуальной деятельности и средств достижения поставленных целей. Возможно, что одна из таких целей будет состоять в производстве адвокатского расследования с тем, чтобы собрать доказательства, опровергающие обвинение, подтверждающие необходимость применения закона, устанавливающего ответственность за менее тяжкое преступление, или свидетельствующие о том, что обвиняемый заслуживает смягчения ответственности за содеянное.
Это самостоятельное направление деятельности адвоката как участника стороны защиты, должным образом не урегулированное российским уголовно-процессуальным законом, но неизбежно дающее о себе знать в правоприменительной практике, когда стоит задача отыскать и противопоставить обвинению весомые доказательства, существующие в объективном мире и подлежащие выявлению, собиранию и оценке стороной защиты с тем, чтобы она могла реально обосновать свои требования, сформулировать и изложить их в итоговом процессуальном акте, например в защитительном заключении, в котором будет дана оценка всем доказательствам стороны защиты.
Такого рода свободная оценка доказательств адвокатом как равноправным субъектом уголовного процесса является составной частью всестороннего познания реальной действительности, разновидностью интеллектуальной деятельности и непременным условием установления истины по уголовному делу. В связи с этим существующие противоречия и неполноту в регламентации свободной оценки доказательств не следует воспринимать как фатальную данность, которую невозможно устранить. Скорее наоборот, ее можно и нужно преодолеть в целях закрепления справедливых регламентаций свободной оценки доказательств адвокатом, распространив на него действие аналогичного принципа в полном объеме.
Положив в основу российского уголовного судопроизводства модель его состязательного построения, законодатель должен был позаботиться и о том, чтобы каждая из сторон уголовного процесса имела равное право и на свободную оценку доказательств. Однако такую четкость и последовательность в регулировании свободной оценки доказательств законодатель не обеспечил, а распространил действие данного начала лишь на суд, присяжных заседателей, прокурора, следователя, дознавателя (ч. 1 ст. 17 УПК). Тем самым свобода оценки доказательств предоставлена суду, рассматривающему и разрешающему уголовный конфликт, а также некоторым субъектам стороны обвинения - прокурору, следователю, дознавателю, наделенным властными полномочиями и правом принимать уголовно-процессуальные решения. Такая свобода оценки доказательств явно односторонняя, а потому подлежит устранению путем распространения ее действия и на других субъектов, например на защитника.
3.9. Основания и формы окончания адвокатского расследования
В настоящее время, к сожалению, даже теоретически не разработан вопрос о формах окончания адвокатского расследования, хотя он представляет несомненный научно-практический интерес. И особенно с учетом того, что, с одной стороны,