"Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" (Шейфер С.А.) ("НОРМА", 2009)

его следователю. Кроме того, далеко не каждое ходатайство о приобщении к делу предмета и документа подлежит удовлетворению и в случае отказа в его удовлетворении предлагаемое название протокола не соответствовало бы его содержанию.
--------------------------------
<1> См.: Баев О.Я. Криминалистическая тактика и уголовно-процессуальный закон. Воронеж, 1977. С. 93.
<2> См.: Ларин А.М. Истребование и представление предметов и документов в стадии расследования. С. 63.
По мнению В.Т. Томина, представление предметов - это следственное действие - принятие доставленного <1>. Но представление доказательств - это не следственное действие. Ведь следственное действие - это процесс восприятия и закрепления следователем обнаруженных им следов, чего в рассматриваемой ситуации нет. Кроме того, акцент на принятие доказательства и в этом случае затушевывает факт его представления, т.е. инициативу лица, которое вручает доказательство следователю. На практике часто представление объекта вообще не документируется, и о том, что он был вручен следователю (суду) обвиняемым, потерпевшим, можно узнать, лишь ознакомившись с показаниями этих лиц.
--------------------------------
<1> См.: Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М., 1991. С. 116.
Процессуальная форма представления доказательств участниками процесса должна определяться соответственно характеру представленных материалов (предметы и документы) и учитывать юридическую природу этого действия (в одном случае это защита законного интереса, в другом - выполнение служебной обязанности).
7. Обобщая высказанные соображения, можно назвать следующие черты процедуры представления доказательств.
А. Она должна быть сконструирована так, чтобы отразить инициативу участника процесса, направленную на пополнение комплекса доказательств материалами, соответствующими его законным интересам. Недопустимо оформление этого акта протоколом выемки или осмотра, истребованием предметов и документов следователем или судом по их инициативе. Столь же недопустимо истребование нужного материала следователем с последующим оформлением получения его так называемой добровольной выдачей.
Б. Чтобы избежать подобных явлений, процессуальная форма представления доказательств должна обязательно включать фиксацию ходатайства о приобщении к делу предмета или документа, представляемого следователю (суду) обвиняемым, потерпевшим, иным участником. При этом по аналогии с положениями ч. 1 ст. 271 УПК РФ лицо, представляющее доказательство, должно указать, для установления какого обстоятельства представляется предмет или документ.
В. Процедура представления должна обеспечить отражение индивидуальных признаков представляемого объекта, с тем чтобы избежать возможных впоследствии нареканий о подмене объекта или жалоб на необоснованный отказ в его приобщении к делу.
Наилучшей формой для этого послужит соответствующий требованиям процессуального закона протокол, т.е. акт, фиксирующий место и дату производства процессуального действия, его содержание, время начала и окончания, круг участвующих лиц (ст. 166 УПК РФ). В судебном разбирательстве представление доказательств должно фиксироваться в протоколе судебного заседания.
В протоколе должно быть отражено содержание ходатайства о приобщении объекта, цель представления, содержание документа, результаты осмотра предмета, его индивидуальные признаки. При необходимости со слов лица, представляющего объект, фиксируются и обстоятельства его обнаружения. На предварительном расследовании данный протокол целесообразно именовать "протоколом представления доказательств" <1>.
--------------------------------
<1> Это суждение, высказанное автором много лет назад (см.: Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе. С. 123), ныне разделяют многие исследователи.
Г. Процедура представления должна учитывать, что признание представленного объекта доказательством - это прерогатива следователя (суда). Поэтому, приняв решение об относимости либо неотносимости представленного документа к делу, следователь выносит постановление, а суд - определение об удовлетворении ходатайства и принятии предмета или документа либо об отказе в удовлетворении ходатайства и о возврате объекта владельцу. При выявлении признаков вещественного доказательства выносится постановление (определение) о приобщении предмета к делу в качестве вещественного доказательства (ч. 2 ст. 81 УПК РФ).
Существенными гарантиями законности и прав граждан могут, на наш взгляд, стать привлечение понятых к представлению доказательств, а также вручение лицу, представившему предмет или документ, копии протокола представления доказательств.
Глава 6. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ В ДОКАЗЫВАНИИ
НЕПРОЦЕССУАЛЬНЫХ ПОЗНАВАТЕЛЬНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ
1. Формирование в стране правового государства привело к необходимости принятия ряда нормативных актов, с тем чтобы более строго, чем прежде, урегулировать познавательную деятельность, связанную с установлением правонарушений. Такая деятельность помимо доказывания в уголовном процессе осуществляется в других различных формах: а) административного производства, направленного на установление факта административно-правовых правонарушений; б) оперативно-розыскной деятельности, имеющей целью выявить путем оперативно-розыскных мероприятий признаки преступления и лиц, его совершивших; в) частной детективной деятельности, предусматривающей сбор сведений на договорной основе с заинтересованными лицами, в том числе по уголовным делам. Познавательная деятельность, осуществляемая в этих сферах, регламентирована в соответствующих нормативных актах (Законе об ОРД, Кодексе РФ об административных правонарушениях (КоАП РФ), Законе РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" и в определенной мере в Таможенном кодексе РФ (ТК РФ), с изменениями и дополнениями данных актов).
Данное явление отражает закономерность, присущую российскому государству на нынешнем этапе его развития: стремление определить правовую форму (т.е. установить соответствующие ограничения) деятельности, так или иначе затрагивающей законные интересы личности, охране которых Конституция РФ придает приоритетное значение. Вместе с нормативными актами, регулирующими доказывание, т.е. познавательную деятельность в сфере уголовного судопроизводства, вышеуказанные нормативные акты формируют некий познавательный комплекс, который хотя и различается (и весьма существенно) задачами и способами познания в различных сферах, имеет в то же время и некоторые общие черты. Системный анализ элементов, образующих данный комплекс, представляет немалый научный интерес.
2. Одной из общих черт комплекса является сходство приемов получения нужной информации, а также сходство результатов этой деятельности. Так, КоАП РФ, регламентируя процедуру установления правонарушений <1>, определяет: обстоятельства, подлежащие выяснению, т.е. предмет доказывания (событие административного правонарушения, лицо, его совершившее, виновность и т.д. - ст. 26.1); доказательства, которыми устанавливается правонарушение (любые фактические данные, устанавливающие обстоятельства, подлежащие доказыванию, - ст. 26.2); виды доказательств, используемых в этих целях, - объяснения правонарушителя, показания потерпевшего и свидетелей (ст. 26.3), заключение эксперта (ст. 26.4), вещественные доказательства (ст. 26.6), документы (ст. 26.7). Эти доказательства оцениваются субъектом, производящим административное расследование, по внутреннему убеждению (ст. 26.11).
--------------------------------
<1> На эту деятельность согласно ст. 28.3 КоАП РФ управомочен ряд органов, осуществляющих наряду с административным расследованием и дознание, т.е. действующих и в уголовно-процессуальной сфере. Это органы внутренних дел, должностные лица таможенных и пограничных органов, должностные лица, осуществляющие государственный пожарный надзор, судебные приставы, органы ФСБ, госнаркоконтроля. Данное обстоятельство оказывает на органы административной юрисдикции определенное психологическое воздействие, способствуя сближению методов осуществляемой ими познавательной деятельности с методами деятельности уголовно-процессуальной.
Соответственно мерами обеспечения производства по делу об административных правонарушениях, т.е. способами получения доказательств, в соответствии со ст. 27.1 КоАП РФ являются: 1) досмотр (личный, вещей, транспортного средства, помещений, территорий, находящихся там вещей и документов); 2) изъятие вещей и документов; 3) медицинское освидетельствование на состояние опьянения; 4) арест товаров, транспортных средств и иных вещей; 5) привод и ряд других мер. Кодекс предусматривает и такие способы установления правонарушений, как направление запросов и поручение совершения отдельных действий (ст. 26.9), истребование необходимых сведений (ст. 26.10).
Также и ТК РФ предусматривает в ст. 366 определенные формы осуществления таможенного контроля: таможенный осмотр помещений и транспортных средств, таможенный досмотр товаров и транспортных средств, личный досмотр, осмотр помещений и территорий, таможенную ревизию, а гл. 36 ТК РФ предусматривает при проведении таможенного контроля назначение экспертиз и исследований.
Все эти нормы устанавливают достаточно детализированную систему административно-правового доказывания.
Обращает на себя внимание определенное сходство этих приемов доказывания и полученных доказательств с доказательствами и способами их получения, применяемыми в уголовном процессе.
Нечто подобное устанавливается и нормами Закона об ОРД. Одной из задач ОРД является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений (ст. 2), для решения которой предусмотрено получение необходимой информации. Видами проводимых для этого ОРМ являются в соответствии со ст. 6 Закона об ОРД: опрос граждан, исследование предметов и документов, наблюдение, отождествление личности, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений и ряд других. И здесь нельзя не заметить определенного сходства названных приемов с такими следственными действиями, как допрос, назначение экспертизы, предъявление для опознания, осмотр, обыск, выемка.
Закон РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" разрешает применять в целях сбора искомых сведений такие приемы, как опрос граждан и должностных лиц (с их согласия), наведение справок, изучение предметов и документов (с письменного согласия их владельцев), внешний осмотр строений, помещений и других объектов, наблюдение, а также кино- и фотосъемку, видео- и аудиозапись (ст. 5). Здесь также просматривается некоторое сходство со следственными действиями.
Общность указанных приемов и, в известной мере, полученных результатов, не должна вызывать недоумения. В любом познавательном процессе, направленном на установление правонарушения, предметом исследования являются следы, оставленные событием, а само исследование представляет собой отражательный процесс. Как уже отмечалось в литературе, заключенная в следах информация обладает определенными типическими свойствами. Поэтому для ее извлечения могут быть применены соответствующие особенностям следов приемы "фактофиксирующего" познания, хорошо изученные в гносеологии, - расспрос, наблюдение, сравнение, измерение, эксперимент, моделирование и описание <1>. Однако форма применения этих приемов будет различной в разных сферах познания, что находит объяснение в более или менее строгом режиме получения знаний в каждой из них. В целом можно утверждать, что только в сфере доказывания, осуществляемом в судопроизводстве, эти приемы облечены в строгую форму и подкреплены достаточными гарантиями, имеющими целью обеспечить получение достоверной информации, необходимой для решения более ответственных социально значимых задач. Например, допросы, экспертизы по уголовному делу осуществляются по значительно более сложным правилам, нежели аналогичные приемы в административном производстве. Также и изъятие нельзя отождествлять с выемкой, а допрос - с обыском. В сфере же ОРД форма применения сходных приемов в законе не регламентирована вообще (они проводятся в порядке, предусмотренном ведомственными подзаконными актами). Полностью отсутствует правовая форма применения познавательных приемов при осуществлении частной детективной деятельности.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 2001. С. 9 - 19.
3. Тем не менее непроцессуальная информация может быть использована в доказывании по уголовному делу. Не претендуя на всестороннее освещение этой проблемы, которой в каждой из обозначенных выше сфер правоприменения посвящена обширная литература, попытаемся выявить то общее, что позволяет использовать результаты, полученные в каждой сфере, для установления истины. Самым общим аргументом в пользу суждения о возможности использования непроцессуальных познавательных мероприятий в целях доказывания служит получение с их помощью информации, которая обладает одним из свойств уголовно-процессуальных доказательств - свойством относимости, ибо указывает на факты, образующие предмет доказывания по уголовному делу. Так, при осуществлении административно-юрисдикционной деятельности нередко выявляются признаки правонарушения, за совершение которых установлена не административная, а уголовная ответственность. Так бывает в случаях, когда выясняется, что правонарушение, которое, как предполагалось, носит административно-правовой характер, в действительности содержит в себе признаки преступления. К примеру, в момент выявления факта незаконного оказания финансовой поддержки избирательной кампании (ст. 5.20 КоАП РФ) не всегда ясен размер поддержки, в то время как ее крупный размер образует состав преступления (ст. 141 Уголовного кодекса РФ (УК РФ)).
Также не всегда ясно, осуществлялась ли подделка подписей избирателей единолично лицом, осуществлявшим сбор подписей (ст. 5.46 КоАП РФ), или группой лиц (ст. 142 УК РФ). Подобно этому порой трудно определить размер незаконно приобретенных, хранимых, перевозимых, изготавливаемых, перерабатываемых наркотических средств (ст. 6.8 КоАП РФ), в то время как их крупный размер при аналогичных действиях образует состав преступления (ст. 228 УК РФ). От характера последствий нарушения санитарно-эпидемиологических правил, не всегда очевидных, зависит отнесение их к административным правонарушениям (ст. 6.6 КоАП РФ) либо к преступлениям (ст. 236 УК РФ). Как известно, мелкое хищение (ст. 7.27 КоАП РФ) отличается от кражи (ст. 158 УК РФ) размером похищенного, который не всегда очевиден. Сходные пограничные ситуации обнаруживаются при анализе экологических правонарушений (порча земли, лесонарушений и т.д.), правонарушений