"Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" (Шейфер С.А.) ("НОРМА", 2009)

дознаватель могут проводить следственные действия, направленные на получение новых доказательств. Так, звуко- и видеозапись могут быть подвергнуты экспертизе на предмет отождествления голоса и изображения, для проверки справки о результатах проведенного специалистом исследования следователь может назначить экспертизу и получить новое доказательство - заключение эксперта. Точно так же для проверки протоколов ОРД (например, наблюдения, обследования помещений) могут быть допрошены свидетели, произведен осмотр или обыск соответствующего объекта <1>. Но было бы неправильным считать, что ранее представленные доказательства преобразуются этим в новую процессуальную форму. В действительности вновь сформированные доказательства существуют наряду с ранее представленными, сохраняющими свое значение вещественными доказательствами и иными доказательствами и могут подтверждать (или опровергать) подлинность первых <2>.
--------------------------------
<1> Сложнее обстоит дело с представлением протокола отождествления личности, так как по общему правилу оперативное отождествление делает практически невозможным последующее предъявление для опознания, осуществляемое в процессуальной форме.
<2> Иначе считает Е.А. Доля, полагая, что негласная видеозапись может стать основой для формирования такого вида доказательства, как заключение эксперта (см.: Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. С. 82). Фактически речь идет о проверке видеодокумента с помощью экспертизы, а не о преобразовании первого во второй.
10. Заключая изложенное, сформулируем краткие выводы.
А. Непроцессуальная познавательная деятельность наряду с доказыванием в уголовном процессе образует своеобразный познавательный комплекс, элементы которого, различаясь принадлежностью к различным сферам фактоустанавливающей деятельности, имеют некоторые общие черты, обусловленные общими закономерностями познания.
Б. Результаты административно-процессуальной деятельности милиции, таможенных и других органов, ведущих эту деятельность, могут быть введены в уголовный процесс главным образом как результаты непосредственного обнаружения признаков преступления органом дознания, а в процессе доказывания могут приобрести значение вещественных доказательств и иных документов.
В. Результаты частной детективной деятельности могут быть представлены клиентом детективного предприятия - участником процесса органу расследования в качестве документов с ходатайством о приобщении их к делу либо с ходатайством о допросе свидетелей, выявленных детективом.
Г. Результаты ОРД могут на основании постановления органа, ее осуществляющего, также быть представлены органу расследования в целях придания им доказательственного значения. Принятие этих материалов органом расследования в качестве доказательств будет возможным, если при их получении были соблюдены требования Закона об ОРД и удалось выявить происхождение доказательственной информации.
Д. Представленные оперативными органами доказательственные материалы могут быть приняты органом расследования только в качестве вещественных доказательств (ст. 82 УПК РФ) и иных документов (ст. 84 УПК РФ). Проведенные в процессе доказывания следственные действия по проверке этих доказательств не преобразуют их процессуальной формы и не вытесняют их из доказывания, а имеют целью посредством получения новых доказательств подтвердить или опровергнуть содержащиеся в вещественных доказательствах и иных документах сведения.
Глава 7. ПРЕДВАРИТЕЛЬНОЕ И СУДЕБНОЕ СЛЕДСТВИЕ ПО УПК РФ:
ПРОБЛЕМЫ СООТНОШЕНИЯ
1. Принятие УПК РФ, нацеленного на утверждение судебной власти, повышение ее роли в разрешении социальных конфликтов, на последовательную реализацию принципа состязательности сторон, устранило существовавшее прежде искаженное соотношение между досудебным и судебным производством. Материалы расследования перестали, как это было прежде, предопределять собой решения суда, который просто "штамповал" обвинительные заключения, перенося их содержание в свой приговор. И это, конечно, важное направление реформирования нашей правовой системы, означающее, что суд, перестав быть придатком административно-командной системы, превращается в орган подлинно независимой судебной власти, как это предусмотрено Конституцией РФ.
2. Изменение функций и повышение авторитета суда закономерно потеснили прерогативы органов расследования. Ушел в прошлое институт возвращения судом дела на дополнительное расследование, фактически ставивший суд в положение органа, восполняющего пробелы обвинения. Утвердился и расширяет сферу своего действия судебный контроль за действиями и решениями органов расследования (как предварительный, так и последующий). К тому же собранные следователем доказательства могут быть исключены из доказывания вследствие признания их судом недопустимыми.
3. Но означает ли все это, что предварительное следствие утрачивает свое значение, что собранные следователем доказательства в ходе судебного разбирательства остаются как бы в тени, поскольку суд, руководствуясь принципами состязательности и непосредственности, исследует доказательства, представленные ему сторонами, и именно на них, а не на материалах расследования, строит свои выводы. Этот вопрос требует более обстоятельного рассмотрения, анализа некоторого нормативного и исторического материала.
4. В судопроизводстве стран англо-саксонской правовой системы досудебное преследование, осуществляемое потерпевшим, полицией или прокуратурой, сопровождалось сбором информации для последующего представления ее в суд. Однако материалы, полученные в досудебном производстве в форме записей, протоколов, официальных документов, фотографий, фонограмм, могли быть признаны доказательствами лишь при представлении их в суд, который обязан был для решения этого вопроса проверить соблюдение ряда условий, касающихся их получения и содержания, т.е. относимости и допустимости (ст. VIII - X Федеральных правил о доказательствах США). До их представления в суд они доказательствами не считались. Как мы уже отмечали, такую позицию занимают и некоторые современные авторы (см. гл. 3 монографии).
В странах континентальной правовой системы познавательная деятельность органов расследования осуществляется в процессуальной форме, а порядок получения и закрепления доказательств подчинен достаточно строгой регламентации. Но и здесь признание фактических данных, полученных в ходе процессуальных действий, доказательствами по делу сопряжено с определенными проблемами.
Наиболее существенная проблема - недостаточная надежность доказательств, полученных вне судебного контроля. В практике органов расследования континентальных стран показания допрошенных полицией лиц нередко признаются не заслуживающими доверия ввиду жалоб допрошенных на применение незаконных приемов допроса (ссылки на это встречаются во многих решениях Европейского суда по правам человека). Критическое отношение к доказательствам, полученным на досудебных стадиях, ярко проявляется в теоретических воззрениях на доказывание, сложившихся в процессуальной доктрине ФРГ. Там деятельность полиции и прокуратуры по собиранию и использованию доказательств называют свободным доказыванием, целью которого является не доказанность обвинения, а обоснование достаточного или серьезного подозрения, указывающего на вероятность осуждения. Соответственно, методы доказывания включают не только проведение предусмотренных законом следственных действий, но и непроцессуальные (в том числе агентурные) приемы познания. В то же время аналогичная деятельность в суде, направленная на установление истины и осуществляемая в строгой процессуальной форме, именуется строгим доказыванием <1>.
--------------------------------
<1> См.: Филимонов С.А. Указ. соч. С. 25 - 35.
Как отмечают многие исследователи, с принятием в России Устава уголовного судопроизводства 1864 г. (УУС) в теории и практике доказывания проводилась довольно четкая грань между понятием доказательств в широком значении данного термина и "судебными" или "уголовно-судебными доказательствами". Значимые для дела фактические данные, полученные до судебного разбирательства, еще не признанные судом отвечающими всем требованиям закона относительно их допустимости, считались просто доказательствами. Уголовно-судебными же признавались только доказательства, которые с соблюдением установленных законом правил представлены в уголовный суд и допущены им в процесс судебного исследования обстоятельств дела <1>.
--------------------------------
<1> В дореволюционной литературе такой позиции придерживались С.В. Познышев (см.: Элементарный учебник русского уголовного процесса. М., 1913. С. 193), В. Случевский (см.: Указ. соч. С. 517) и другие авторы. На это же обращают внимание и современные исследователи (см.: Кудрявцев В., Трусов А. Политическая юстиция в СССР. М., 2000. С. 195, 196).
Следует, однако, иметь в виду, что по Уставу 1864 г. предварительное следствие представляло собой деятельность, строго регламентированную законом. Согласно ст. 249 УУС оно производилось судебным следователем, который, как предусмотрено ст. 266, должен был принимать меры, необходимые для собирания доказательств. С этой целью он производил следственные действия (осмотры, освидетельствования, обыски, выемки, допросы обвиняемых и свидетелей и др.), отражая полученные результаты в протоколе (ст. 467 - 475 УУС). Таким образом, уже на этой стадии происходило формирование доказательств.
Но сохраняли ли полученные судебным следователем доказательства свое значение для суда, иными словами, являлись ли они "уголовно-судебными", могли ли служить доказательственной основой разрешения дела судом после их проверки? Ответ на этот вопрос вытекает из процессуального положения судебного следователя. Он, как известно, являлся по должности членом окружного суда, входил в ведомство юстиции, т.е. был представителем судебной власти, действовал под контролем суда. Если собранные полицией фактические данные по общему правилу не являлись до суда доказательствами (таковыми они могли стать после их дополнения и проверки следователем), то данные, собранные следователем и исследованные судом, могли быть положены в основание приговора, так как являлись "уголовно-судебными" доказательствами.
5. Сходное положение сохранилось в послеоктябрьские годы. Уголовно-процессуальные кодексы 1922 и 1923 гг. предусматривали, что предварительное следствие осуществлялось следователями, состоящими при судах и действующими под их контролем, т.е. фактически воспроизводили модель следственного аппарата, созданную Уставом уголовного судопроизводства. И в этот период полученные ими материалы служили доказательствами по делу, а после исследования их в суде могли быть положены в основание приговора.
Однако такое соотношение предварительного и судебного следствия стало препятствием для поднявшейся в стране волны репрессий, осуществляемой партийной верхушкой и органами госбезопасности под видом борьбы с "врагами народа" против действительных и мнимых противников курса ВКП(б). В этой ситуации не нужен был независимый суд и независимые же органы расследования. Начался этап усиления репрессивного следственного аппарата, фактически доминирующего над судом. Одним из проявлений этой линии стало изъятие в конце 20-х гг. XX в. следователей из ведомства юстиции и передача их в подчинение прокуратуры <1>.
--------------------------------
<1> См.: Кудрявцев В., Трусов А. Указ. соч. С. 221 - 231.
Принятые в середине 50-х гг. XX в. меры по устранению произвола и беззакония не затронули все же сложившуюся на протяжении предшествующих десятилетий систему взаимоотношений между досудебным и судебным производством, при которой контроль суда за предварительным следствием был крайне слабым и осуществлялся лишь при судебном разбирательстве уголовного дела. Именно в 1950-е гг. сложилась и просуществовала много лет практика "штамповки" судом обвинительных заключений, о которой упоминалось выше. В то же время, несмотря на утрату судебного контроля за предварительным следствием, доказательственные материалы, полученные на этом этапе процесса, и предъявленное на их основе обвинение, как и прежде, определяли в основном предмет и пределы судебного разбирательства.
Новый УПК РФ не возвратил следственный аппарат в лоно судебной власти, но, как отмечалось, закрепил и расширил судебный контроль за его деятельностью, упрочив этим важную роль суда в обществе.
В то же время за сведениями об обстоятельствах дела, полученных органами расследования с соблюдением надлежащей процедуры, сохранено значение доказательств. Доказывание согласно закону (ст. 85 УПК РФ) включает собирание доказательств, а оно наряду с судом осуществляется и органами расследования (ч. 1 ст. 86 УПК РФ). Определив понятие "доказательства" (ст. 74 УПК РФ), законодатель не разграничил их на "просто" доказательства и "судебные" доказательства. Многочисленные нормы Кодекса требуют как от дознавателя и следователя, так и от суда получать и использовать доказательства с соблюдением соответствующих правил.
Однако между доказательствами, полученными органами расследования и судом, есть существенные различия: только последние, будучи исследованными в суде, могут быть положены в основу приговора (ч. 3 ст. 240 УПК РФ).
Это дало основание ученым разграничить доказательства, используемые при производстве по уголовному делу, выделив "следственные" и "судебные" доказательства <1>. Но автор этой идеи - И.Б. Михайловская - не воспроизводит прежние представления о том, что подлинными доказательствами являются доказательства, исследованные судом, а доказательства, полученные на досудебном производстве, это еще не доказательства.
--------------------------------
<1> См.: Михайловская И.Б. Соотношение судебных и следственных доказательств // Государство и право. 2006. N 9. С. 39 - 47.
6. Подвергнув обстоятельному анализу соотношение "следственных" и "судебных" доказательств, И.Б. Михайловская пришла к правильному, на наш взгляд, выводу о том, что сведения, полученные в ходе предварительного расследования с соблюдением закона, даже и не исследованные в судебном разбирательстве, остаются доказательствами, так или иначе влияющими на принятие процессуальных решений <1>. Оглашение в суде протоколов следственных действий фактически, как считает автор, приравнивается к их исследованию судом <2>. Из этого следует, что доказательства, собранные органами расследования, хотя и не могут быть положены в основу приговора без их исследования в суде, все же создают доказательственную основу судебного разбирательства и во многом (не во всем) предопределяют принимаемые судом решения.
--------------------------------
<1> Там же. С. 40.
<2> Там же. С. 42.
Но признание в УПК РФ доказательственных