"Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" (Шейфер С.А.) ("НОРМА", 2009)

контроля доказательственные материалы - результаты таможенного осмотра, досмотра товаров и транспортных средств, осмотра помещений и территорий, заключения экспертов и т.п. - должны быть преобразованы в доказательства по уголовному делу с применением уголовно-процессуальных средств, предназначенных для собирания доказательств.
7. Вопрос о способах преобразования непроцессуальной информации в доказательства в уголовно-процессуальном смысле заслуживает более подробного освещения.
Решение этого вопроса зависит от того, на какой стадии уголовного процесса в поле зрения органа расследования появляется значимая непроцессуальная информация.
Она может появиться в стадии возбуждения уголовного дела. На этом этапе процесса прокурор и органы расследования рассматривают поступившие к ним сообщения и определяют, содержатся ли в них достаточные данные, указывающие на признаки преступления, т.е. основания к возбуждению уголовного дела. Можно спорить о том, есть ли в этой стадии доказывание (или оно начинается лишь в стадии предварительного расследования), но бесспорно, что для решения вопроса о возбуждении уголовного дела необходимы убедительные фактические данные, указывающие на признаки преступления. Поскольку такие данные получены законными способами, они, на наш взгляд, обладают нормативно-определенными признаками доказательств.
Деятельность органов милиции, пограничной и таможенной службы, госпожнадзора, госнаркоконтроля, обнаруживших в процессе административного разбирательства при описанных выше ситуациях признаки преступления, представляет собой один из поводов к возбуждению уголовного дела, а именно непосредственное обнаружение управомоченным органом признаков преступления (такой смысл повода вытекает из анализа ст. 143 УПК РФ). Следует подчеркнуть, что использование материалов административной деятельности этих органов в целях доказывания обычно ограничивается именно стадией возбуждения уголовного дела, ибо неясность в "принадлежности" правонарушения административному или уголовному процессу возникает в начальный момент производства по делу, при выявлении признаков правонарушения.
Как известно, уголовно-процессуальный закон, раскрывая содержание оснований возбуждения уголовного дела, не предписывает данным о признаках преступления строго определенной формы. Можно считать, что такой формой являются поводы к возбуждению уголовного дела, и в частности письменные или устные сообщения (ст. 141 УПК РФ), материалы, непосредственно обнаруженные органами, осуществляющими административную деятельность, а также материалы, полученные в ходе предусмотренной законом (ч. 1 ст. 144 УПК РФ) проверки наличия оснований для возбуждения уголовного дела.
В соответствии с ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД результаты ОРД "могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела". Согласно ст. 7 Инструкции от 17 апреля 2007 г. они представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах ОРД, а ст. 10 требует наряду с этим и вынесения постановления оперативного органа об их представлении, один экземпляр которого остается в материалах оперативного органа, а второй направляется адресату - процессуальному органу <1>. К рапорту или сообщению в соответствии со ст. 17 названной Инструкции могут прилагаться "вещественные" результаты ОРМ - фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, акты, справки, другие документы, а также иные материальные объекты. Такими материалами могут выступать результаты различных ОРМ, в том числе и таких, как проверочная закупка, контролируемая поставка, оперативный эксперимент и др. Большая часть этих материалов в качестве поводов и оснований возбуждения уголовного дела выступает в форме документов - сообщений о совершенном или готовящемся преступлении (п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ).
--------------------------------
<1> Этого не требовала ранее действовавшая Инструкция от 13 мая 1998 г., согласно которой постановление о представлении результатов ОРД выносилось в одном экземпляре и не направлялось органу расследования. Отсутствие у органа расследования постановления о представлении материалов, в котором обосновывалась их доказательственная ценность, затрудняло решение вопроса о принятии материалов в качестве доказательств.
Что же касается материалов, полученных в процессе деятельности частных детективных предприятий, они, судя по имеющимся данным, обычно попадают в поле зрения управомоченных органов на более позднем этапе процесса - в стадии предварительного расследования.
8. Иной является процессуальная форма введения в уголовный процесс непроцессуальной информации на стадии предварительного расследования.
Как уже отмечалось, закон устанавливает, что помимо непосредственного собирания и истребования доказательств органом расследования, прокурором и судом доказательства могут быть представлены подозреваемым, обвиняемым, защитником, обвинителем, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями. Фактически представление - это единственный канал получения в уголовном процессе доказательств извне. Следовательно, любой участник процесса, а также орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, для введения в уголовный процесс ее результатов может использовать именно данный канал. Не случайно Инструкция от 17 апреля 2007 г. именуется Инструкцией о порядке представления результатов ОРД. Поэтому вызывает возражение позиция Е.А. Доли, полагающего, что производство следственных и судебных действий является единственным законным способом собирания доказательств в уголовном процессе <1>. Следуя такому представлению, автор считает, что материалы оперативной видеозаписи должны быть восприняты в ходе ее просмотра в рамках следственного осмотра <2>. Полагаем, однако, что факт представления видеограммы и ее содержание должны быть отражены в протоколе ее представления (необходимость составления такого протокола в подобных ситуациях обоснована в гл. 5 монографии). Осмотр для этой цели неприменим, ибо он не предусматривает отражения: 1) факта представления видеограммы; 2) лица, представившего ее; 3) происхождения видеограммы.
--------------------------------
<1> См.: Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. С. 35.
<2> Там же. С. 78.
Полемизируя с автором настоящей работы по этому вопросу, А.Б. Соловьев поддерживает позицию Е.А. Доли <1>, но, как и Е.А. Доля, не учитывает того, что в соответствии с законом (ч. 1 ст. 86 УПК РФ) доказательства могут собираться "путем производства следственных И ИНЫХ ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ ДЕЙСТВИЙ" (выделено мной. - С.Ш.). Таким процессуальным действием и является представление (и, соответственно, принятие) доказательств органом расследования.
--------------------------------
<1> См.: Соловьев А.Б. Актуальные проблемы досудебных стадий уголовного судопроизводства. М., 2006. С. 348, 349.
Как отмечено в гл. 5 монографии, сотрудники оперативно-розыскных органов обязаны, при наличии необходимых условий, представлять доказательства органам, ведущим производство по делу, в то время как применительно к неофициальным участникам речь идет о праве представления доказательств. Общим в этих случаях является лишь то, что фактически представляются не доказательства, а предметы и документы, которым еще предстоит получить статус доказательств.
По-видимому, исходя из государственной обязанности оперативно-розыскных органов принимать меры для выявления и раскрытия преступлений (ст. 2 Закона об ОРД), установлена специальная форма представления результатов ОРМ, о которой умалчивает УПК РФ: оно осуществляется на основе постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. Из содержания Инструкции от 17 апреля 2007 г. видно, что в постановлении должны быть приведены обстоятельства получения фактических данных, которые будут определять допустимость доказательства. В нем должно содержаться и предложение приобщить представляемые материалы к делу.
В то же время постановление само по себе не предопределяет введение данных оперативно-розыскного происхождения в систему доказательств. Вопрос о принятии этих данных должны решать следователь, прокурор, суд. Они могут вынести постановление (определение) об отказе в приобщении материалов ОРД, если найдут их не относящимися к делу или не удовлетворяющими требованиям допустимости (например, при неизвестности происхождения тех или иных данных). Наряду с этим лицо, производящее расследование, и суд вправе истребовать из оперативно-розыскного органа значимые для дела результаты ОРД, полученные по их заданию. По-видимому, такое истребование будет возможным лишь в случае, когда не будут нарушены требования конспирации или когда оперативно-розыскной орган согласен на рассекречивание сведений.
9. С учетом сказанного выше правила представления результатов ОРД оперативными органами и принятие их органами расследования можно рассматривать как нормативный комплекс, охватывающий как предписания Закона об ОРД, так и нормы УПК РФ и вытекающие из них положения. Этот комплекс должен, как представляется, удовлетворять следующим требованиям:
- предметы и документы должны быть получены оперативным органом с соблюдением Закона об ОРД (в частности, там, где необходимо по решению суда) <1>;
--------------------------------
<1> Требование соблюдения надлежащего порядка получения непроцессуальной информации как предпосылки придания ей доказательственного значения имеет универсальное значение и должно распространяться также и на материалы, полученные в процессе административного производства и частной детективной деятельности.
- факт их получения оперативным органом должен быть удостоверен соответствующим оперативно-служебным документом (рапортом);
- предметы и документы направляются органу расследования с постановлением оперативного органа, в котором обосновывается доказательственное значение и происхождение представляемого объекта;
- при получении материального объекта он должен быть осмотрен следователем (дознавателем), фонограмма прослушана, кинофильм или видеограмма просмотрены с участием понятых. Эти действия должны быть отражены в протоколе представления предметов и документов с отражением происхождения и отличительных признаков объектов;
- признав результат ОРД относимым и удовлетворяющим требованиям допустимости, следователь (дознаватель) выносит постановление о приобщении его к делу, а в противном случае - отказывает в этом. Решению может предшествовать проведение следственных действий, направленных на проверку допустимости объекта (например, проведение фоноскопической экспертизы фонограммы). В такой ситуации момент принятия материала и момент приобщения к делу могут не совпадать.
Что же касается материалов, полученных от предприятий, осуществляющих частную детективную деятельность, их использование неофициальными участниками процесса в целях доказывания реализуется в виде представления клиенту отчета детективной службы и приложенных к нему кино- и фотоснимков, видео- и аудиозаписей и последующего ходатайства участника процесса о приобщении этих материалов к делу либо о производстве соответствующих следственных действий.
Применительно к представлению доказательственных материалов органом, осуществляющим ОРД, и принятых расследованием, возникает вопрос: сохраняют ли предметы и документы свое первоначальное качество? Представляемыми предметами могут быть результаты оперативной фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи. Полагаем, что материалы наглядно-образного отображения значимых для дела фактов (фото- и киносъемка, видеозапись) должны приобщаться к делу в качестве вещественных доказательств, а звуковые отображения (звукозапись) - в качестве иного документа, так как в отличие от вещественных доказательств в последнем случае информация передается с помощью знаков - слов <1>. В процессе последующего доказывания эти материалы сохранят свое первоначальное качество, т.е. останутся вещественными доказательствами и документами.
--------------------------------
<1> На последующей стадии предварительного расследования некоторые из полученных данных в результате применения процессуальных способов получения доказательств приобретут иную форму и станут показаниями, т.е. доказательствами в уголовно-процессуальном смысле.
Могут быть представлены и письменные документы, полученные в процессе проведения ОРМ, - справки о результатах исследования предметов и документов, а также протоколы таких ОРМ, как проверочная закупка, наблюдение, отождествление личности, исследование помещений и других объектов, контроль почтовых и телеграфных сообщений. К этим документам могут быть приложены и предметы - ксерокопии почтовых отправлений, накладных, отражающих движение ценностей, впоследствии уничтоженных преступниками, и т.д.
И в этом случае представленные материалы станут либо иными документами (справки и протоколы), либо вещественными доказательствами (приложения) и останутся впоследствии в деле в этом процессуальном качестве.
Наряду с представлением предметов и документов орган, осуществляющий ОРД, может направить следователю (дознавателю) сообщения, которые могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий (ч. 1 ст. 11 Закона об ОРД). Но представление сведений, которые несут лишь ориентирующую информацию, нельзя отождествлять с представлением доказательств <1>. Тем не менее такие сведения также могут способствовать успеху расследования. Так, сообщение о том, что лицо, оказывающее содействие оперативно-розыскным органам на конфиденциальной основе, наблюдало значимые для дела обстоятельства, может стать основанием для допроса этого лица в качестве свидетеля. Может также быть допрошен и оперативный работник об обстоятельствах получения информации при проведении им ОРМ. Точно также сообщение о месте совершения преступления, хранения похищенных ценностей и т.п. может стать частью оснований проведения осмотра, обыска и выемки. Процессуальная форма представления сведений такого рода может ограничиваться письменным сообщением, направляемым органу расследования.
--------------------------------
<1> Возражая против этого, А.Б. Соловьев вслед за Е.А. Долей и Ю.В. Кореневским считает, что оперативно-розыскная информация может быть введена в уголовное дело также и в виде показаний, так как лицо, осуществляющее ОРМ или содействующее ему в этом, может быть допрошено в качестве свидетеля (см.: Соловьев А.Б. Актуальные проблемы досудебных стадий уголовного судопроизводства. С. 344). Это, конечно, верно, но в этом случае представляется лишь ориентирующая информация, которая так ею и останется, не превратившись в показание.
В целях проверки представленных предметов и документов следователь,