"Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" (Шейфер С.А.) ("НОРМА", 2009)

на транспорте и в области дорожного движения (нарушение правил дорожного движения и др.), в сфере предпринимательской деятельности и таможенного дела (фиктивное или преднамеренное банкротство, контрабанда и проч.), против порядка управления и общественной безопасности (самоуправство, хулиганство и т.п.).
В подобных случаях возникает проблема перехода от административного к уголовно-процессуальному производству.
Согласно Закону об ОРД оперативно-розыскная деятельность изначально нацелена не только на получение данных, важных для подготовки и проведения следственных действий, выявление признаков преступлений, становясь поводом и основанием возбуждения уголовного дела (ст. 11), но и на раскрытие преступления, т.е. на получение данных, подтверждающих факт совершения преступления и указывающих на лиц, их совершивших (ст. 2). Последнее означает, что результаты ОРМ могут содержать относимую доказательственную информацию и поэтому при определенных условиях быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, как это определено ст. 11 Закона об ОРД.
Закон РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" одним из видов этой деятельности называет сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса (п. 7 ст. 3). Исследовав ряд существенных признаков частной детективной деятельности, В.Г. Семенов обоснованно, на наш взгляд, определяет ее как предусмотренный законодательством отдельный вид юридической лицензируемой деятельности по оказанию услуг юридическим и физическим лицам на возмездной договорной основе в целях защиты их прав и законных интересов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Семенов В.Г. Частная детективная деятельность при расследовании преступлений. М., 2006. С. 20.
Рассматриваемый Закон не устанавливает обязанности частных детективов передавать органам расследования и суду полученные ими в ходе сыскной деятельности сведения по уголовному делу. Эти органы лишь уведомляются частным детективом письменно в течение суток о заключении контракта с клиентом на сбор таких сведений. Частное детективное предприятие отчитывается о результатах проделанной работы только перед клиентом (ст. 9). Но по логике вещей клиент вправе просить управомоченный государственный орган использовать собранные детективом сведения в целях доказывания. Полученные им от детектива результаты опроса, изучения предметов и документов, результаты осмотра объектов, данные фото- и киносъемки, видео- и аудиозаписи могут быть представлены органу расследования с ходатайством придать им доказательственное значение. Таким образом, возможность использования непроцессуальной информации в целях доказывания возникает и здесь. С учетом этого целесообразно дополнить положения ст. 86 УПК РФ правом неофициальных участников процесса собирать предметы и документы с помощью частного детектива, как это предложено в литературе <1>.
--------------------------------
<1> См.: Соловьев А.Б., Семенов В.Г. Использование результатов частной детективной деятельности при расследовании преступлений // Уголовное право. 2005. N 5. С. 83 - 85.
4. Однако проблема эта весьма непроста. Важно подчеркнуть, что традиционное для теории доказательств отрицание доказательственного значения непроцессуальной информации в ее первоначальном виде сохраняет свое значение и сейчас. Взятые сами по себе данные, полученные в результате оперативно-розыскной, административно-процессуальной и частной детективной деятельности, доказательствами не являются, ибо не соответствуют нормативному определению доказательства, а также предписаниям ст. 89 УПК РФ, согласно которой в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ <1>.
--------------------------------
<1> Иной позиции придерживаются Б.Т. Безлепкин (см.: Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. 1991. N 8. С. 101), Д.И. Бедняков (см.: Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М., 1991. С. 67) и ряд современных исследователей, о чем говорилось в гл. 3 монографии.
Обязательным свойством доказательства помимо относимости является свойство допустимости, означающее, что доказательство получено из надлежащего источника, управомоченным лицом, законным способом и облечено в надлежащую форму. Свойство допустимости настолько важно, что оно впервые в истории нашей страны получило закрепление в Конституции РФ, а затем и в УПК РФ (ст. 75). И это не удивительно. Требование допустимости имеет своей целью обеспечить надежность, достоверность используемых в процессе доказательств, неправомерность использования в доказывании информации об обстоятельствах дела, полученной с нарушением процессуальной формы и поэтому порождающей неустранимые сомнения в своей достоверности. Следовательно, допустимость доказательств - это существенная гарантия установления истины. В принципе возможно, что недопустимое по форме доказательство объективно содержит достоверные сведения. Однако сомнения в их достоверности, обусловленные нарушением процессуальной формы, всегда сохраняются, что приводит к непригодности такого доказательства для целей установления истины.
Любой вид непроцессуальной информации не обладает свойством допустимости. В первую очередь это объясняется способами ее получения, свободными от формы, накладываемой уголовно-процессуальным законом на приемы познания, вследствие чего полученные результаты всегда являются менее надежными, чем полученные процессуальным путем.
5. Поэтому введение в уголовный процесс непроцессуальной информации в качестве доказательства возможно лишь при условии неуклонного соблюдения основных постулатов доказательственного права и теории доказательств, в частности требований, определяющих допустимость доказательств.
Одним из них является требование проверяемости доказательства. Статья 70 УПК РСФСР ранее устанавливала, что все собранные доказательства подлежат тщательной, всесторонней и объективной проверке со стороны лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда. Действующий УПК РФ выделяет требование о проверке доказательств в отдельную норму (ст. 87). Это значит, что управомоченные органы должны иметь возможность проследить весь путь формирования доказательств, чтобы убедиться в надежности источника и в том, что в этом процессе не произошло искажения сведений, содержащихся в доказательстве. Из нормативного определения доказательства и положения п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ вытекает общее правило: фактические данные неизвестного происхождения ни при каких условиях не могут стать доказательствами. Применительно к результатам ОРД эта мысль с достаточной определенностью выражена в Инструкции от 17 апреля 2007 г. Согласно приложению 2 к Инструкции в постановлении оперативно-розыскного органа о представлении этих результатов адресатам должно быть указано: когда, где, в результате какого оперативно-розыскного мероприятия и какие именно получены результаты. Это положение представляется особенно важным при разрешении проблемы преобразования в доказательства данных, полученных посредством ОРМ. Последние в значительной своей части являются негласными и осуществляются на строго конфиденциальной основе, а многие из полученных сведений в соответствии со ст. 12 Закона об ОРД составляют государственную тайну, причем рассекречивание возможно лишь на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. Кроме того, на рассекречивание требуется согласие лиц, внедренных в организованные преступные группы, штатных негласных сотрудников органов, осуществляющих ОРД, а также лиц, осуществлявших им конфиденциальное содействие. Поэтому в случае невозможности рассекречивания сведения, при всей их значимости, не могут быть преобразованы в доказательства. Органу расследования придется искать другие пути установления интересующих его фактов. Важнейшим в рассматриваемом аспекте является положение о том, что представляемые доказательства должны иметь форму, предписанную уголовно-процессуальным законом, т.е. относиться к одному из закрепленных в законе видов доказательств (ч. 2 ст. 74 УПК РФ).
6. Какими же доказательствами могут стать результаты ОРД? В известной мере об этом говорит сам характер проводимых с этой целью оперативно-розыскных мероприятий (ст. 6 Закона об ОРД). Так, опрос граждан и наведение справок могут выявить свидетелей по делу, подлежащих допросу. Проверочная закупка, производимая для установления сбыта оружия, наркотиков, фальсификации продаваемого товара или иных преступлений в сфере финансовой либо торговой деятельности, может сопровождаться письменной фиксацией акта закупки, а также аудио- и видеозаписью. Результаты этого ОРМ могут быть представлены следователю в качестве иных документов, а также приобретенных предметов. Наблюдение, т.е. фиксация поведения и действий лица, подозреваемого в преступной деятельности, его связей, образа жизни, может быть отражено в каком-либо оперативном служебном документе, а также с помощью киносъемки, видеозаписи и средств электронного наблюдения. В этом случае речь также может идти о представлении иных документов.
Отождествление личности, т.е. идентификацию лица или трупа, а также похищенных вещей, орудий преступления и т.д., учитывая конспиративный характер данного ОРМ, неправомерно приравнивать к предъявлению для опознания (ст. 193 УПК РФ). Оперативное отождествление документируется, однако наиболее надежной формой реализации его результатов в доказывании станет процессуальное действие - допрос лица, негласно отождествившего соответствующий объект <1>.
--------------------------------
<1> В этом случае процессуальное предъявление для опознания объекта лицу, ранее оперативно его отождествившему, становится невозможным, так как мысленная идентификация уже произошла. Но этот объект может быть предъявлен другим лицам, способным его опознать.
Негласным оперативно-розыскным путем может производиться обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. При этом оперативным работником могут быть обнаружены следы преступления, орудия совершения преступления, иные предметы, имеющие отношение к делу. В этом случае следователю могут быть представлены вещественные результаты оперативного обследования, в частности предметы, документы либо слепки, оттиски следов, видеозаписи, киносъемки, которые могут стать вещественными доказательствами и иными документами.
В результате контроля почтовых отправлений, т.е. конспиративного их просмотра, оперативный работник может представить следователю изъятый документ - письмо, телеграмму, иное отправление, содержащее важную для дела информацию, либо изготовленную его копию, а также оперативно-служебный документ, отражающий содержание проведенного ОРМ. Представленные почтовые отправления станут иным документом, а предметы - вещественным доказательством.
Особой сложностью отличается оперативный эксперимент. В науке не сложилось четкого определения этого ОРМ. Наиболее распространенным является представление о нем как об опытном действии, направленном на проверку данных о намерении лица совершить тяжкое преступление и о легендированных шагах навстречу его желанию (например, получить взятку), с тем чтобы осуществить захват с поличным непосредственно при совершении преступления. Результатом этого ОРМ может быть изъятие предметов (например, меченых купюр). Следователю могут быть представлены изъятые предметы, аудиозаписи переговоров оперативного работника, другого лица с потенциальным обвиняемым и иные документальные материалы. Кроме того, возможен допрос участников оперативного эксперимента об обстоятельствах его проведения <1>.
--------------------------------
<1> Ю.В. Кореневский правильно обращает внимание на "деликатность" этого ОРМ, по существу представляющего собой вмешательство оперативных служб в процесс совершения преступления - взятие его под контроль (см.: Кореневский Ю.В. Указ. соч. С. 71).
В той или иной мере изложенные соображения относятся и к другим ОРМ, предусмотренным ст. 6 Закона об ОРД.
С учетом сказанного непроцессуальная информация может быть введена в дело не в виде любого доказательства, а только в виде вещественных доказательств и иных документов. Это объясняется тем, что предметы и документы вводятся в уголовный процесс при определенном преобразовании доказательственной информации, но с сохранением своей изначальной формы, между тем как любая другая информация, содержащаяся в следах события, в ходе следственного действия всегда полностью преобразуется, принимает иную форму (образы памяти, "предметная" информация преобразуются в описание). Не случайно закон говорит о представлении обвиняемым и другими неофициальными участниками процесса именно предметов и документов (ч. 2 ст. 86, ст. 286 УПК РФ). По логике вещей непроцессуальная информация не может быть интерпретирована как показания обвиняемого, подозреваемого, заключение эксперта, протокол следственного действия, ибо все эти виды доказательств формируются на основе непосредственного или опосредованного восприятия следов события, обнаруженных процессуальным (не оперативно-розыскным) способом.
Наконец, важнейшим условием трансформации непроцессуальной информации в доказательства определенного вида является применение предусмотренного законом способа получения доказательств. Этот момент специально подчеркивается в ст. 11 Закона об ОРД: "Результаты оперативно-розыскной деятельности могут... использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств". Заметим, что принятый ранее, 13 марта 1992 г., Закон об ОРД решал этот вопрос иначе. Статья 10 данного Закона устанавливала, что результаты ОРД могут быть использованы в качестве доказательства "после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством". Из этого следовало, что результаты ОРД изначально как бы считались доказательством, которое оставалось только проверить. Теперь же акцент в новой формуле следует сделать на собирании доказательств, ибо именно на этом этапе доказывания происходит их формирование. Данное положение Закона об ОРД вполне применимо, на наш взгляд, к доказательственным материалам, полученным в процессе административного производства и частной детективной деятельности.
Подтверждение этому находим в ТК РФ, ст. 392 которого устанавливает: "Результаты проведения таможенного контроля... могут быть признаны в качестве доказательств по уголовным... делам... наряду с другими доказательствами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации..." Можно считать, что последняя часть этой формулы, соответствующая ст. 11 Закона об ОРД, означает, что полученные в ходе таможенного