"Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" (Шейфер С.А.) ("НОРМА", 2009)

материалов, собранных органами расследования, полноценными доказательствами в ряде случаев сопровождалось в новом законе неоправданной их недооценкой, а в практике, соответственно, ослаблением возможностей установления истины. Об этом свидетельствует сравнение ряда положений УПК РФ с оправдавшими себя на протяжении длительного времени процессуальными формами взаимоотношений следователя и суда.
7. Хотя, как отмечено ранее, функцию следователя нельзя трактовать как одностороннюю обвинительную деятельность, трудно отрицать, что следователь - это участник процесса на стороне обвинения, ибо кто, как не он, привлекает лицо в качестве обвиняемого и составляет обвинительное заключение, обосновывая в нем вину обвиняемого. В то же время нельзя отрицать и того, что законность и обоснованность предъявляемого обвинения могут быть обеспечены только при беспристрастном и в то же время всестороннем подходе к исследованию обстоятельств дела.
Помимо других, ранее изложенных (см. гл. 1 монографии), соображений это суждение подтверждается и новейшими изменениями уголовно-процессуального законодательства. Федеральным законом от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации" кардинально изменена роль прокурора на предварительном следствии: он не руководит теперь следственной деятельностью, передав эту роль новому субъекту процесса - руководителю следственного органа. И хотя этот участник процесса, как и прежний фигурант - начальник следственного отдела, причислен к стороне обвинения (п. 47 ст. 5 УПК РФ), можно предположить, что выведение следователя из-под руководства прокурора - главного субъекта уголовного преследования придаст работе следователя большую объективность.
Из вышесказанного следует, что, направляя дело в суд, лицо, производящее расследование, должно быть убеждено в виновности обвиняемого. В противном случае действует конституционное положение о том, что неустраненные сомнения толкуются в пользу обвиняемого. И в этом случае дело в суд направлять нельзя.
Эти, на наш взгляд, бесспорные положения приходят в противоречие с предписаниями ст. 220 УПК РФ, согласно которым в обвинительном заключении нет места анализу доказательств: следователь должен ограничиться лишь перечнем доказательств, подтверждающих обвинение, и перечнем доказательств, на которые ссылается сторона защиты. Такая конструкция, по-видимому, означает, что следователь может и не быть уверенным в виновности обвиняемого, рассчитывая на то, что суд в состязательном процессе сам решит, виновен обвиняемый или нет.
Между тем защита личности от необоснованного обвинения (ст. 6 УПК РФ) - это задача не только суда, но и органов расследования.
Чтобы не допустить необоснованного обвинения, следователь должен руководствоваться уже упоминавшимся постулатом логики: обосновать некое положение можно, лишь опровергнув противоположное. Отсюда вывод: следователь должен тщательно исследовать и опровергнуть с помощью доказательств доводы защиты (ранее этого требовала ст. 205 УПК РСФСР, что представляется вполне разумным), ибо в противном случае виновность обвиняемого не может считаться доказанной и должны наступать последствия, предусмотренные ст. 49 Конституции РФ.
Отрицательная роль конструкции ст. 220 УПК РФ проявляется и в том, что она становится препятствием к осуществлению права на защиту: обвиняемый и его защитник не знают, на какой совокупности (не перечне!) доказательств построено обвинение и чем, по мнению следователя, опровергнуты доводы защиты. И вообще, она ориентирует следователя на обвинительный уклон, и без того причиняющий нашему правосудию огромный вред.
8. Из вышеобозначенной трактовки роли следователя как обвинителя и в то же время объективного исследователя вытекает еще одна важная проблема: что является предметом судебного контроля в стадии предания суду?
Заметим, кстати, что термин "предание суду", общепринятый в других правовых системах, почему-то исключен из современного российского законодательства, хотя само название органов, осуществляющих предание суду в других странах (большое жюри, обвинительная камера), и регламентация этого этапа процесса в российском законодательстве прежних лет (в том числе и в УУС, ст. 534 которого обязывала судебную палату проверять полноту следствия), базировались на мысли, что должен существовать независимый судебный орган, решающий вопрос, есть ли достаточные доказательства, обосновывающие обвинение как основание к тому, чтобы превратить обвиняемого в подсудимого.
Теперь же ст. 227 УПК РФ считает достаточным для назначения судебного заседания систему сугубо формальных требований: соблюдение правил о подсудности, своевременное вручение обвинительного заключения, правильное избрание меры пресечения и т.п. Среди вопросов, решаемых в этой стадии, нет главных - обосновано ли предъявленное обвинение собранными доказательствами, учтены ли доводы защиты. Отсутствие этих вопросов чревато преданием суду лиц в ситуациях, когда суд сознает, что отсутствуют убедительные доказательства их участия в совершении преступления, но упомянутые выше формальные требования закона следователем не нарушены. Оправдание же таких лиц судом вряд ли возместит моральные переживания, связанные с пребыванием на скамье подсудимых. К тому же утрачивается фактор, побуждающий следователя качественно и объективно вести предварительное следствие.
9. При определении соотношения предварительного и судебного следствия важное значение имеет вопрос об оценке показаний обвиняемого, данных им на допросе у следователя. Законодательство различных стран проявляет к таким показаниям весьма осторожный подход, исходя из того, что допрос вне суда, т.е. при отсутствии гласности и необходимых гарантий для допрашиваемого, может сопровождаться злоупотреблением властью, домогательством признания и другими незаконными действиями. Практика 30 - 40-х гг. прошлого столетия изобилует примерами насилия и издевательств над допрашиваемыми с целью получения признания. Факты подобного рода были достаточно широко распространены и в последующие годы. К сожалению, и в наши дни гласность вскрывает грубые, циничные и крайне опасные случаи нарушения законности при допросе: достаточно вспомнить дело Пумане, заподозренного в терроризме и забитого на допросе работниками милиции.
Для преодоления такой практики и старые, и новые юристы предлагали различные меры.
Так, УУС обязывал следователя немедленно допросить обвиняемого (ст. 398), а председателя суда - выяснить, признает ли подсудимый себя виновным, и при положительном ответе предложить вопросы об обстоятельствах преступления (ст. 679, 680). Фактически при этом не предусматривался допрос в суде подсудимого, отрицавшего вину. Ему лишь предоставлялась возможность при рассмотрении каждого доказательства давать свои объяснения или опровержения (ст. 683), суд же имел право задавать ему вопросы по всем недостаточно разъясненным обстоятельствам (ст. 684). Одновременно Устав не предусматривал возможности оглашения показаний обвиняемого, данных на предварительном следствии, допуская, однако, оглашение протоколов других следственных действий. Такую практику поддерживал Сенат и некоторые видные ученые того времени.
Так, по мнению Л.Е. Владимирова, "собственное признание, записанное в протоколе дознания или следователя как несудебное, не может быть допущено на суде" <1>.
--------------------------------
<1> Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. С. 288. Сходной позиции придерживался и С.В. Познышев (см.: Познышев С.В. Указ. соч. С. 187).
Иную позицию занимал И.Я. Фойницкий, полагая, что "лишение суда этого важного материала может принести только вред как для правосудия, так и для подсудимого... нужно представить суду в самых широких размерах возможность исследовать, как проводился допрос, был ли он обставлен всеми гарантиями... не было ли показание вынуждено путем давления на подсудимого..." <1>. Эти соображения представляются вполне убедительными.
--------------------------------
<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. С. 271.
В наши дни было высказано предложение вообще исключить показания обвиняемого из числа доказательств по той причине, что если это единственное доказательство, на его основе нельзя сделать вывод о виновности, а если имеется совокупность доказательств вины обвиняемого, его показания вообще не нужны <1>. Из логики этого рассуждения следует, что обвиняемого не нужно и допрашивать. Другое мнение состоит в том, что обвиняемого можно допрашивать, но как свидетеля защиты <2>.
--------------------------------
<1> См.: Куссмауль Р. Исключить показания обвиняемого из числа доказательств // Российская юстиция. 2001. N 7. С. 52, 53. В.Л. Будников даже предлагает "незамедлительно отменить ч. 2 ст. 77 УПК РФ", считая, что в этой норме речь идет только о недопустимости строить обвинение на одном лишь заявлении обвиняемого о том, что он признает себя виновным (см.: Будников В.Л. Признание обвиняемым своей вины не является доказательством // Российская юстиция. 2007. N 4. С. 45). В действительности эта норма имеет в виду недопустимость переоценки показаний обвиняемого, признающего себя виновным.
<2> См.: Алексеева Л.Б. Реализация принципа состязательности и презумпция невиновности в судебном следствии по новому УПК РФ // Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной принятию нового УПК Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 2002. С. 181.
Трудно согласиться с подобными предложениями. Многочисленные исследования показывают, что показания обвиняемого, полученные при строгом соблюдении закона, - это в высокой степени ценный источник доказательственной информации, позволяющий прояснить картину события, выявить роль всех соучастников и многие другие существенные обстоятельства. Не менее важно и то, что, давая показания, обвиняемый получает возможность защищаться против предъявленного обвинения, сослаться на факты, опровергающие обвинение или смягчающие его.
Такая позиция получила закрепление и в новом УПК РФ. В нем показания обвиняемого обозначены как один из видов доказательств (ст. 77), предусмотрен допрос обвиняемого на предварительном следствии (ст. 173) и в суде (ст. 275), возможность оглашения в суде его показаний, данных следователю (ст. 276).
Остается, однако, проблема защиты обвиняемого от незаконного давления при допросе его на предварительном следствии. С этой точки зрения весьма сомнительным представляется положение ч. 7 ст. 164 УПК РФ, дающей следователю право привлечь к участию в допросе оперативного работника. В принципе допрос как информационный процесс должен иметь двух участников - допрашивающего и допрашиваемого. В нем помимо них могут принимать участие лица, осуществляющие соответствующие процессуальные функции, - руководитель следственного органа, защитник, педагог, законный представитель, эксперт, переводчик. Но посторонние лица при допросе присутствовать не должны, ибо это не соответствовало бы информационной сущности допроса.
10. Закон представляет следователю свободу выбора тактики допроса (ч. 2 ст. 189 УПК РФ). Полагаем, что эта свобода небезгранична: она должна ограничиваться предписаниями об уважении чести и достоинства личности (ст. 9 УПК РФ) и исключать применение приемов, основанных на сообщении допрашиваемому ложных сведений, ином обмане, незаконных обещаниях и других подобных действиях.
Весьма эффективной гарантией против незаконного давления на допрашиваемого служит положение п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ об обязательном присутствии защитника при допросе подозреваемого, обвиняемого под угрозой признания недопустимыми их показаний, если допрос производился без защитника и в суде эти лица не подтвердили своих показаний. Исключение подобных признаний из числа доказательств обвинения (естественно, речь идет о признании вины) побудит следователей с необходимой энергией обеспечивать участие защитника в допросе. Эта мера во многом способна нейтрализовать попытки получить признание обвиняемого незаконным путем.
Но представляется ошибочным положение этой статьи о том, что в подобных ситуациях показания недопустимы, даже если допрашиваемые отказались от защитника. Это перекос. Наученные многими "учителями" обвиняемые на допросе всегда будут использовать эту "привилегию" и отказываться от защитника, с тем чтобы в суде легко стряхнуть с себя тяжесть сознания в совершении преступления. Устранение этой неоправданной привилегии, не ослабляя гарантий законности при допросе, снизило бы опасность злоупотребления правом со стороны допрашиваемого.
На практике сложной оказывается ситуация, когда суд, рассматривая дело, располагает двумя допустимыми показаниями обвиняемого: данными следователю и содержащими признание вины и данными в суде, в которых вина отрицается.
Представляется, что все же не существует превосходства показаний, данных в суде, перед показаниями, данными на следствии, когда первые априори признаются достоверными. Какое из них верное, правдивое - должен определить суд, приняв во внимание все многообразные факторы, от которых зависит решение этого вопроса.
11. С учетом всего сказанного выше попытаемся выяснить, каким представляется соотношение предварительного и судебного следствия по УПК РФ.
А. Отметим еще раз, что становление и упрочнение судебной власти заметно ограничило полномочия органов расследования. Во-первых, еще до судебного разбирательства защита получила возможность "выбить" некоторые аргументы из рук своего процессуального противника - следователя, добившись признания тех или иных доказательств недопустимыми (на практике обратное явление не наблюдается). Во-вторых, следователь, как и его процессуальный руководитель, утратили право самостоятельно принимать решения по многим вопросам, ограничивающим конституционные права и свободы граждан, так как теперь это исключительная прерогатива суда.
Б. Тем не менее продолжает сохранять свое значение давно сформулированное М.С. Строговичем положение: "Предварительное следствие действует до суда и для суда". Нормы нового УПК РФ не дают оснований ставить под сомнение признаваемый многими юристами факт: доказательственная база, необходимая для правильного разрешения дела, формируется в основном на предварительном следствии; от его эффективности в немалой степени зависит и эффективность правосудия.
В. При всем различии в содержании и социальной значимости функций органов расследования и суда (первые осуществляют уголовное преследование, а суд разрешает спор между обвинением и защитой) есть нечто, в чем проявляется их взаимодействие: каждый из них осуществляет особый познавательный цикл, двигаясь последовательно к справедливому разрешению конфликта в сфере права. Вопреки утверждениям некоторых авторов доказательства собирает не только