"Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" (Шейфер С.А.) ("НОРМА", 2009)

уголовного дела возможно проведение следственного действия, но без восполнения неполноты произведенного расследования, т.е. собирания обвинительных доказательств. Запрет дополнительного расследования усилен положением о том, что доказательства, полученные при истечении процессуальных сроков, предусмотренных ст. 237 УПК РФ (т.е. по истечении пяти суток), "либо при производстве процессуальных действий, не предусмотренных настоящей статьей, признаются недопустимыми" (ч. 5 ст. 237 УПК РФ).
Анализ рассмотренных новелл дает основания заключить, что в них содержится трудноразрешимое противоречие: если судья вправе возвратить прокурору уголовное дело для его объединения с другим делом, то это почти всегда сопряжено с получением новых доказательств, которые, однако, заранее объявляются недопустимыми. Представляется, что такое положение скорее всего толкнет следователей и дознавателей на сознательное, но вынужденное пренебрежение требованиями закона и Конституционного Суда РФ о возможности проведения только таких следственных действий, которые не связаны с восполнением неполноты предварительного расследования, и может практически привести к возрождению института дополнительного расследования, что уже наблюдается на практике. По-видимому, необходима более четкая правовая регламентация рассмотренной ситуации, например в виде строгого перечня следственных действий, которые можно будет произвести, и определения для этого реального предельного срока.
9. Совершенствованию процедуры проведения следственных действий служит более четкое определение роли и обязанностей участвующих в них эксперта, переводчика и понятых. В дополнениях к ст. 58 - 60 УПК РФ, внесенных Законом от 4 июля 2003 г., четко обозначено, что эти лица не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя, прокурора и в суд, а в дополнении к ст. 111 (вкупе с предписаниями ст. 117 УПК РФ) впервые в недвусмысленной форме определено, что в случае неисполнения своих процессуальных обязанностей (в том числе, несомненно, и при отказе выполнить обязанности в виде неявки по вызову) эти участники могут быть подвергнуты денежному взысканию. Такое нововведение, особенно в отношении понятых, имеет важное практическое значение. В литературе неоднократно отмечалось, что отсутствие каких-либо процессуальных санкций за отказ гражданина быть понятым отнюдь не способствует законности и эффективности осмотра, обыска и т.д., поскольку без понятых проводить указанные действия нельзя. Трудности решения данной проблемы хорошо знакомы практическим работникам: нередко, сталкиваясь с отказом граждан под разными предлогами быть понятыми, они лишены возможности преодолеть отказ с помощью мер принуждения. Полагаем, что возможность применения в подобных случаях правовосстановительной санкции - привода и штрафной санкции - денежного взыскания поможет в какой-то мере повысить эффективность ряда следственных действий.
Упрочнению процессуальных гарантий лиц, подвергаемых личному обыску, способствует устранение факультативности при решении вопроса, надо ли к данному действию привлекать понятых. Как известно, ст. 170 УПК РФ, определяя круг следственных действий, в которых обязательно участвуют понятые, не упоминала среди них личный обыск, а в ч. 3 ст. 184 Кодекса говорилось, что личный обыск проводится в присутствии понятых, "если они участвуют в данном следственном действии". Теперь ч. 1 ст. 170 УПК РФ включила личный обыск в число следственных действий, при которых обязательно присутствуют понятые, что следует считать вполне разумной мерой, учитывая распространившиеся в последнее время случаи "подбрасывания" улик обыскиваемому. Непонятно только, почему в ч. 3 ст. 184 осталась оговорка о диспозитивности этого правила, способная дезориентировать следователей и дознавателей.
10. Из вышесказанного видно, что направленность и значение рассмотренных выше изменений и дополнений к УПК РФ однозначно определить трудно. Во многих из них реализованы ожидания правоохранительных органов, эффективная деятельность которых сдерживалась не вполне обоснованными и ныне устраненными запретами. Другими нововведениями расширены и укреплены гарантии законных интересов участников процесса, право обвиняемого, подозреваемого на защиту. Вместе с тем не все новые законоположения совершенствуют УПК РФ в этих направлениях, а некоторые из них (введение новых видов доказательств) способны, как представляется, лишь дезориентировать практику и породить путаницу. Но и изменения, заслуживающие положительной оценки, не в полной мере последовательны и свободны от отмеченных выше противоречий.
Задача совершенствования нового по своей идеологии Уголовно-процессуального кодекса РФ весьма сложна, проверка его практикой правоприменения, несомненно, выявит и новые проблемы. Но уже теперь требуют уточнений и дополнений многие нормы УПК РФ, не способствующие в их нынешнем виде эффективному достижению целей доказывания.
Трудно, например, объяснить сохранение закрепленного в п. 7 ст. 164 УПК РФ права следователя привлечь к проведению следственного действия оперативного работника. Поскольку "должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность", процессуальных функций не выполняет, неясно, зачем следователю, осуществляющему процессуальную функцию обвинения, приглашать его для участия в процессуальном действии, в то время как более важным является привлечение к такому действию адвоката, выполняющего противоположную функцию - защиту. Ранее (см. гл. 7 монографии) уже отмечалось, что допуск к допросу оперативного работника не соответствует закону, так как представляет собой нарушение информационного характера допроса как взаимодействия следователя и допрашиваемого при отсутствии посторонних лиц. Неясность роли оперативника в следственном действии рождает крамольную мысль: закон допускает его приглашение для того, чтобы он "склонил" заподозренного к сознанию. Однако подобная цель противоречит назначению и многим принципам уголовного процесса. Учитывая вышесказанное, вызывает сомнение также и право органа расследования разрешить оперативному работнику встречаться с подозреваемым в месте, где он содержится под стражей, "в случае необходимости проведения оперативно-розыскных мероприятий" (ч. 2 ст. 95 УПК РФ). Последние, полагаем, не должны официально вклиниваться в процессуальную деятельность органов расследования. И первые, и вторые осуществляются в разных правовых сферах, которые не должны пересекаться. К тому же в глазах подозреваемого следователь (или дознаватель) становится не объективным "хозяином расследования", а своеобразным помощником оперативника, что не будет способствовать его авторитету. Сказанное, разумеется, ни в коей мере не означает отрицания важной роли ОРД для раскрытия преступления и обеспечения успеха расследования. Речь идет лишь о том, что правовая регламентация форм осуществления этой деятельности (по преимуществу негласных), фактически имеющая место в вышеописанных случаях, должна лежать за пределами уголовно-процессуального регулирования и уж во всяком случае не принижать роли процессуальной деятельности и не оправдывать слияния ее с деятельностью непроцессуальной.
11. Критической оценки заслуживает также регламентация в УПК РФ следственных действий - основных способов собирания доказательств. Анализ соответствующих норм показывает, что наряду с усилением гарантий прав и интересов участников следственных действий недостатки правового регулирования, свойственные прежнему уголовно-процессуальному законодательству, остались неустраненными. В ряде случаев разработчики УПК РФ сознательно упростили процедуру проведения следственных действий и проигнорировали многочисленные разработки ученых, стремившихся повысить их эффектность. Это в первую очередь касается определения целей следственных действий, от которых в свою очередь зависит выявление оснований их проведения и в конечном счете правильный выбор следственного действия. Отсутствие ясного представления о цели следственного действия может привести следователя к необоснованному его проведению, само следственное действие окажется неэффективным, а его результат - недопустимым доказательством. Так, в ст. 192 УПК РФ не определена цель очной ставки. В статье говорится, что это следственное действие проводится, "если в показаниях ранее допрошенных лиц имеются существенные противоречия". Заметим, что это лишь условие, а не цель очной ставки. Если же цель очной ставки видеть в устранении противоречий, как иногда полагают, то она может считаться достигнутой даже тогда, когда правдивый участник очной ставки перейдет на позицию лгущего, "погасив" этим имевшиеся противоречия. Непонятно, почему правильное определение цели этого действия - выявление причин существенных противоречий в показаниях, имевшееся в ст. 208 проекта УПК РФ, подготовленного ко второму чтению, оказалось исключенным из текста нового Кодекса.
Сказанное относится и к предъявлению для опознания, цель которого - установление тождества, сходства, а также различия идеального и реального объектов - была правильно определена в проекте УПК РФ, подготовленном ко второму чтению (ст. 209), но также опущена в окончательном тексте Кодекса. Между тем неясность представлений о цели опознания может дезориентировать следователя и породить ошибки.
Недоумение вызывает и обозначение цели проверки показаний на месте как "установление новых обстоятельств, имеющих значение для дела" (ст. 194 УПК РФ). Такая формула лишь затуманивает смысл "проверки на месте", ибо любое следственное действие направлено на выявление существенных обстоятельств дела, в том числе и новых. Подчеркнем, что подобное упрощенчество далеко не безобидно. Многочисленные исследования показали, что значительная часть следователей не понимает (или не желает учитывать) подлинной проверочной цели этого действия и применяет его для неправомерного "закрепления" признания обвиняемого. Этой практике была бы поставлена преграда указанием в УПК РФ на цель "проверки на месте", правильно обозначенную в ст. 211 проекта УПК РФ, подготовленного ко второму чтению: "выявление достоверности показаний путем их сопоставления с обстановкой события". Можно с достаточным основанием предположить, что путаное определение в законе цели данного действия будет оправдывать и объяснять продолжение противозаконной практики "закрепления" сознания, что отнюдь не укрепит законность расследования.
Оценивая подобные упрощенчества, трудно отделаться от мысли, что разработчики нового Кодекса, правильно сосредоточив свои усилия на повышении роли суда в процессе и на укреплении процессуальных гарантий его участников, как бы оттеснили на второй план мысль о том, что эффективное предварительное следствие есть важное условие успешности судебного разбирательства. Видимо, по этой причине они пренебрегли возможностью учесть наработки ученых и на этой основе усовершенствовать прежнее законодательство о следственных действиях, полагая, что суд сам разберется, правильно они проводились или нет. Суд, может быть, и разберется, да как быть с эффективностью предварительного следствия? Ведь его ошибки могут привести к тому, что цели правосудия окажутся недостигнутыми (ст. 6 УПК РФ).
Ранее уже обращалось внимание на несовершенство формулировки ст. 220 УПК РФ, позволяющей следователю при составлении обвинительного заключения ограничиться лишь "перечнем доказательств" обвинения и защиты. Это привело к появлению противоположных суждений ученых, одни из которых поддерживали ее, а другие критиковали <1>. Противоречащие презумпции невиновности и праву обвиняемого на защиту утверждения о том, что следователь не обязан мотивированно опровергать доводы обвиняемого о своей невиновности, были отвергнуты Верховным Судом РФ в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1. Пленум отметил, что перечисление в обвинительном заключении лишь источников (т.е. видов) доказательств без анализа их содержания нарушает право обвиняемого на защиту, так как лишает его возможности оспорить отдельные доказательства и выработать тактику защиты на судебном следствии. По этим основаниям Пленум посчитал обоснованным возвращение судом дела прокурору для устранения нарушений уголовно-процессуального закона при составлении обвинительного заключения. Думается, что для предотвращения подобных коллизий следует изменить редакцию ст. 220 УПК РФ, отразив в ней закрепленную в ст. 14 УПК РФ обязанность обвинения опровергнуть доводы, приводимые в защиту обвиняемого.
--------------------------------

<1> См., например: Научно-практический комментарий к УПК РФ / Под ред. Д.Н. Козака и Е.Б. Мизуллиной (М., 2002. С. 438), где эта формулировка трактуется в буквальном, т.е. ограничительном смысле. Иначе в Научно-практическом комментарии к УПК РФ, изданном под ред. И.Л. Петрухина (М., 2002. С. 307), где обосновывается необходимость оценки доказательств обвинения и защиты. И.Л. Петрухин с достаточным основанием рассматривает иной подход как шаг "на пути к вырождению мыслящей, ответственной, интеллигентной когорты юристов" (Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. II. С. 62).
Весьма спорным остается закрепление в УПК РФ такого следственного действия, как контроль и запись переговоров (ст. 186). Контроль телефонных и иных переговоров определяется в п. 14.1 ст. 5 УПК РФ, в редакции Федерального закона от 4 июля 2003 г., как "прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм". Несколько расплывчатая формула, не указывающая, кем производится прослушивание, не проясняет познавательного значения данного приема. Уголовно-процессуальный кодекс РФ регламентирует данное действие в гл. 25 наряду с обыском и выемкой. Это послужило для ряда исследователей основанием видеть в нем новое следственное действие. Но в то же время Закон об ОРД предусматривает в качестве одного из оперативно-розыскных мероприятий прослушивание телефонных переговоров (п. 10 ст. 6). Анализ этих двух нормативных положений в свете познавательной характеристики следственного действия <1> приводит к выводу, что контроль и запись переговоров нельзя по ряду оснований считать следственным действием.
--------------------------------
<1> См.: Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. С. 63.
В первую очередь можно констатировать, что при контроле переговоров отсутствует определяющий признак, присущий каждому следственному действию, - непосредственное извлечение следователем, дознавателем доказательственной информации из следов, оставленных событием, будь это следы на материальных объектах или в памяти людей. Следователь сам переговоров лиц, в которых могут содержаться интересующие его сведения, не прослушивает, а, как видно из ст. 186 УПК РФ, поручает "техническое осуществление прослушивания и записи" соответствующим оперативным органам. Они, а не следователь с помощью технических средств осуществляют непосредственный