Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2014 по делу n А65-19873/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

В.О. - менеджер по продажам, Кузнецовой Г.Р. - бухгалтер по реализации, Смородиновой О.П. менеджер, Хайруллиной Т.Н. - менеджер по связям, Хасановой А.А. - бухгалтер по реализации, Хасаншиной Н.А. -менеджер по продажам, Хохлушиной А.С. - менеджер по продажам. Согласно ведомости начисления заработной платы ЗАО «Заинский крекер» начисляет заработную плату кладовщикам, грузчикам.

Численность работников ООО «ТД «Заинский крекер» до сентября 2009 г. составляла 1 человек (руководитель Ершов М.В.), т.е. в период взаимоотношений с ЗАО «Заинский крекер» у ООО ТД «Заинский крекер» отсутствует персонал необходимый для поиска поставщиков сырья, потенциальных покупателей, отсутствуют водители, осуществляющие транспортировку готовой продукции в адрес покупателей, кладовщики, грузчики в то же время у ЗАО «Заинский крекер» в штате числились все вышеперечисленные сотрудники.

В ходе проведения налоговой проверки установлено, что работники ЗАО «Заинский крекер» подписывали документы (доверенности, накладные составленные от имени ООО «ТД Заинский крекер»), которые не могли и не должны были подписывать соответствующие документы в случае наличия реальных взаимоотношений с ООО «ТД Заинский крекер», сырье со склада Поставщиков принималось работниками ЗАО «Заинский крекер» и перевозилось до склада ЗАО «Заинский Крекер» работниками ЗАО «Заинский крекер».

ООО Ворлд Маркет (продавец производственного сырья) представлены товарные накладные, в которых в качестве получателя груза указаны работники ЗАО «Заинский крекер» Валиуллин Р.Ш. и Насрутдинов Р.Г.

ООО «Вест» (контрагент ООО «ТД Заинский крекер») представлена товарная накладная, в которой в качестве получателя груза указан руководитель ЗАО «Заинский крекер» Кукушкин Д.А.

ЗАО «Время и К» (поставщик производственного сырья), представило товарные накладные, в которых за получение груза от имени 000 «ТД Заинский крекер» расписывается работник ЗАО «Заинский крекер» Валиуллин Р.Ш.

ООО «АБ-Маркет Трейд» (поставщик производственного сырья), представило товарные накладные, в которых за получение груза от имени ООО «ТД Заинский крекер» расписываются работники ЗАО «Заинский крекер» Валиуллин Р.Ш., Ибрагимов А.С.

ООО «Основание-2» (контрагент ООО «ТД Заинский крекер»), представило товарную накладную, в которой за получение груза от имени ООО «ТД Заинский крекер» расписывается работник ЗАО «Заинский крекер» Архипов Р.С.

ООО «Координирующий распределительный центр «ЭФКО-КАСКАД» (поставщик производственного сырья), представило товарную накладную, в которой за получение груза от имени ООО «ТД Заинский крекер» расписывается работник ЗАО «Заинский крекер» Валиуллин Р.Ш.

ООО «Пищевик+» (поставщик производственного сырья), представило товарные накладные, в которых за получение груза от имени ООО «ТД Заинский крекер» расписываются работники ЗАО «Заинский крекер» Ибрагимов А.С, Хуснутдинов И.Х., Айфалов В.А.

Водители, осуществляющие перевозку производственного сырья и кондитерских изделий дают пояснения, что перевозку производственного сырья и кондитерских изделий осуществляли работники ЗАО «Заинский крекер» на автотранспорте, принадлежащем ЗАО «Заинский крекер», доверенности на их имя выписывались в бухгалтерии ЗАО «Заинский крекер» (протокол допроса № 584 от 10.09.2012 года Кузьмина Николая Гурьевича, протокол допроса № 346 от 17.05.2012 года Айфалова Валерия Николаевича, протокол допроса № 583 от 10.09.2012 года Валиуллина Рамиля Шамиловича, протокол допроса № 547 от 27.08.2012 года Максимова Ярослава Азарьевича, протокол допроса № 548 от 27.08.2012 года Моренова Владимира Юрьевича, протокол допроса № 550 от 27.08.2012 года Рахимова Хамита Махмутовича).

На получение материальных ценностей от имени ООО ТД «Заинский крекер» были выданы доверенности в 2009 г. работникам ЗАО «Заинский крекер»:

- Насрутдинову Р.Г. - № 13 от 13.01.2009 г., № 17 от 27.02.2009 г.;

- Ибрагимову А.С. - № 24 от 19.01.2009 г., № 27 от 21.01.2009 г., № 33 от 23.01.2009 г., № 81 от 10.02.2009 г., № 36 от 12.03.2009 г., № 146 от 24.04.2009 г.;

- Валиуллину Р.Ш. - № 69 от 04.02.2009 г., № 87 от 12.02.2009 г., №103 от 24.02.2009 г., №118 от 13.04.2009 г.;

- Кощееву СВ. - №21 от 04.03.2009 г.;

- Моренову В.Ю. - №68 от 25.03.2009 г., №101 от 08.04.2009 г., №109 от 09.04.2009 г., №112 от 09.04.2009 г., № 137 от 21.04.2009 г., №143 от 23.04.2009 г.;

- Айфалову В.Н. - №220 от 26.05.2009 г., №232 от 09.06.2009 г., №316 от 28.07.2009 г., №353 от 18.08.2009 г., №369 от 28.08.2009 г., №378 от 07.09.2009 г, №379 от 29.09.2009 г.;

- Максимову Я.А. - №349 от 14.08.2009 г.;

Материалами дела установлено, что в собственности ЗАО «Заинский крекер» имелся автотранспорт, используемый в доставке производственного сырья. В собственности ЗАО «Заинский крекер» имелось недвижимое имущество, используемое в производстве кондитерских изделий, хранении производственного сырья и готовой продукции. Тогда как, у общества ТД «Заинский крекер» отсутствуют необходимые условия для осуществления реальной предпринимательской деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Обществом «Заинский крекер» в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки были представлены документы по расходам производственного сырья. Анализ данных документов показал, что Обществом «Заинский крекер» не расходуется часть производственного сырья и вспомогательных материалов, поставленных Обществом ТД «Заинский крекер», а документов подтверждающих возврат обществом «Заинский крекер» производственного сырья и вспомогательных материалов не представило.

Согласно п. 3.1 договора № 15 на производство продукции иждивением подрядчика от 12.11.2007г. по окончании отчетного месяца сторонами составляется акт приема-передачи выполненных работ, в котором фиксируется сумма затрат на производство. Цена за выполненные работы подрядчика по производству готовой продукции по настоящему договору включает стоимость расходных материалов Подрядчика, за исключением сырья, переданного заказчиком для производства продукции, стоимость работы Подрядчика, стоимость производственных расходов Подрядчика и вознаграждение, определяемое по соглашению сторон по результатам работы за месяц. Однако в представленных обществом актах приема-передачи выполненных работ указано количество произведенной продукции и цена за единицу измерения (руб.), также следует отметить, что цена за единицу измерения в разных месяцах разная за один и тот же вид продукции, т.е. в актах выполненных работ отсутствует информация и расчет, которые должны быть в соответствии с условиями договора.

В 2009 году перечислений от ООО ТД «Заинский крекер» в адрес ЗАО «Заинский крекер» за работу по изготовлению кондитерских изделий не было.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что при перечислении денежных средств в назначении платежа указывалось основание: «по договорам займа».

Довод Заявителя о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства представления Кукушкиным Д.А. и Тукмачевым С.А. интересов ООО «ТД «Заинский крекер» суд отклоняет по следующим основаниям.

Согласно доверенности оформленной ООО ТД «Заинский крекер» на главного бухгалтера ЗАО «Заинский крекер» Тукмачеву С.А. - она представляет интересы ООО «ТД «Заинский крекер» перед государственными, коммерческими и некоммерческими организациями, перед иными физическими и юридическими лицами, вправе вести дела в организациях, ставить свою подпись на всех необходимых документах. Также ООО ТД «Заинский крекер» оформил доверенность на руководителя ЗАО «Заинский крекер» Кукушкина Д.А., согласно которой Кукушкин Д.А. представляет интересы ООО «ТД «Заинский крекер» перед государственными, коммерческими и некоммерческими организациями, перед иными физическими и юридическими лицами, вправе заключать сделки, распоряжаться имуществом и денежными средствами ООО «ТД «Заинский крекер», распоряжаться кредитами, банковскими вкладами, вправе вести дела в организациях, ставить свою подпись на всех необходимых документах.

Таким образом, должностные лица ЗАО «Заинский крекер» представляли интересы ООО «ТД «Заинский крекер», а Кукушкин Д.А. мог распоряжаться денежными средствами ООО «ТД «Заинский крекер», что подтверждает выводы налогового органа о том, что ООО «ТД «Заинский крекер» было подконтрольно должностным лицам ЗАО «Заинский крекер».

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что у ООО Торговый Дом «Заинский крекер» имеются все признаки недобросовестного налогоплательщика (не предоставление документов по требованию, смена руководства, миграция, отсутствие численности в 2009г.) ООО «ТД Заинский крекер» прекратило деятельность при присоединении 19.07.2012 года к ООО «Астория». Руководитель ООО «Астория» Камалов Тимур Табрисович является массовым руководителем в 30 организациях. ООО ТД «Заинский крекер» самостоятельно уплатило только 5% от суммы исчисленного НДС за 2009 год, сумма исчисленного налога на прибыль у ООО «ТД Заинский крекер» за 2009 г. составила 1062 руб. Показания, которые дал Ершов М.В. в ходе судебного разбирательства не опровергают доводы налогового органа.

ЗАО «Заинский крекер» представило трудовые договоры по совместительству заключенные с работниками ЗАО «Заинский крекер» и ООО «ТД «Заинский крекер».

Создание рабочих мест является определяющим критерием для признания подразделения обособленным.

Обособленное подразделение организации - это любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места на срок более одного месяца.

При создании обособленного подразделения (за исключением филиала или представительства) организации должна сообщить об этом в налоговый орган.

Судом установлено, что обособленных подразделений у Общества «ТД Заинский крекер» в городе Заинск в период взаимоотношений с ЗАО «Заинский крекер» отсутствуют.

ООО ТД «Заинский крекер» не представляло справки о доходах по форме 2-НДФЛ на работников по совместительству, не уплачивало страховые взносы, налог на доходы физических лиц, отсутствуют документы, подтверждающие факт выплаты заработной платы работникам по совместительству.

Согласно пояснений Рябичева П.Ю. (конкурсного управляющего) работники ЗАО «Заинский крекер» по совместительству в ООО ТД «Заинский крекер» не работали, так как у него на руках были трудовые книжки работников ЗАО «Заинский крекер», а так же документы по личному составу и записей о работе по совместительству в данных документах нет.

Также согласно показаниям руководителя ЗАО «Заинский крекер» Кукушкина Д.А. (протокол допроса № 286 от 26.04.2012г.) работников других организаций на территории завода ЗАО «Заинский крекер» не было, была аренда первого этажа, там находился магазин ООО «Автомобил», арендная плата 10-15тыс. руб.

В протоколе допроса № 356 от 22.05.2012г. Антонов Альберт Федорович (работник ЗАО «Заинский крекер») дает следующие показания: на территорию ЗАО «Заинский крекер» работники сторонних организаций и физических лиц для выполнения работ не проходили. Все работники были ЗАО «Заинский крекер», хранилось производственное сырье и готовая продукция у ЗАО «Заинский крекер» на складе, иногда хранили в цехах.

Таким образом, следует вывод о недостоверности представленных документов. Заявитель представил суду копию трудового договора от 12.01.2009г. ООО ТД «Заинский крекер» с Шайдуллиной Т.М., согласно которому работа в ООО ТД «Заинский крекер» у данного работника была по совместительству.

Заявитель представил документы, подтверждающие якобы передачу давальческого сырья от ООО ТД «Заинский крекер» к ОАО «Заинский крекер», в том числе акты о приеме-передаче давальческого сырья на переработку, давальческой тары и давальческих вспомогательных материалов (ежедневные акты за период январь - август 2009г.). Согласно данным актам кладовщик ООО ТД «Заинский крекер» Шайдуллина Т.М. передает, а кладовщик ОАО «Заинский крекер» Шайдуллина Т.М. принимает сырье, тару и вспомогательные материалы.

Согласно ст. 282 Трудового кодекса РФ совместительство - выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. В дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену) (ст. 284 Трудового кодекса РФ). Рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности (ст. 91 Трудового кодекса РФ). Также Шайдуллина Т.М. в протоколе допроса № 1401 от 07.05.2013г. указывает, что работала в ООО «ТД «Заинский крекер» по совместительству и рабочий день был с 8:00 до 17:00. Согласно ст. 284 Трудового кодекса РФ продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день.

Следовательно, Шайдуллина Т.М. не могла исполнять свои трудовые обязанности одновременно в двух разных организациях в одно и тоже рабочее время, что подтверждает выводы налогового органа о формальном документообороте между ООО ТД «Заинский крекер» и ЗАО «Заинский крекер».

Общество «Заинский крекер» в качестве доказательства указывает, что договор по давальческой схеме заключен реально, а не формально ЗАО «Заинский крекер» представляет решение Арбитражного суда от 25.02.2011 г., Постановление Одиннадцатого Арбитражного апелляционного суда от 18.05.2011 г. в соответствии с которым было отказано в иске конкурсного управляющего ОАО «Заинский крекер» в удовлетворении искового заявления по ООО ТД «Заинский крекер» о признании договора №15 от 19.11.2007 г. не заключенным.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что договор № 15 от 12.11.2007г. заключенный между ОАО «Заинский крекер» и ООО «ТД «Заинский крекер» является ничтожным. Согласно п. 1 ст. 170 Гражданского кодекса РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Представитель ОАО «Заинский крекер» - конкурсный управляющий Рябичев П.Ю. обратился в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о признании договора № 15 от 12.11.2007г. не заключенным, т.к. полагал, что при подписании данного договора не согласованы существенные условия.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В своем решении по делу № А40-76779/10 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении исковых требований ОАО «Заинский крекер» и признал договор № 15 от 12.11.2007г. заключенным, т.к. пришел к выводу, что стороны согласовали все существенные условия договора.

Таким образом, предметом спора в судебном разбирательстве по