Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2014 по делу n А72-2739/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

РФ. Так пункт 4 указанной статьи определяет, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Таким образом, суммы налога определяются, при возможности их определения по конкретному виду деятельности, и в зависимости от этого учитываются в стоимости товаров, либо принимаются к вычету. При невозможности такого определения (разграничения) учитываются в пропорции.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В решениях налогового органа исчислена указанная пропорция согласно выручке общества и определена как 5, 1 %.

При этом налоговый орган определённый им показатель использовал для утверждения о том, что налогоплательщиком превышен 5% барьер, позволяющий не применять положения п.4 ст.170 НК РФ в части включения сумм НДС в стоимость товаров, и включению НДС в состав налоговых вычетов.

Так, абзац 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ указывает, что налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта (в части разграничения включения НДС в стоимость товаров и принятия к вычету) к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав.

При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172  НК РФ.

Из приведенной нормы следует, что 5% барьер, позволяющий включать всю сумму НДС по приобретенными товарам (работам, услугам) в налоговые вычеты определяется исходя из расходов налогоплательщика, а не из выручки, как произведено инспекцией.

Таким образом, в отсутствие надлежащих доказательств со стороны налогового органа фактического включения в состав вычетов НДС в размере 210 865, 37 руб., приходящегося на деятельность, подлежащую налогообложению ЕНВД, а также факта неведения налогоплательщиком раздельного учета, и превышения 5% бартера установленного п.4 ст.170 НК РФ и исчисляемого по расходам налогоплательщика, суд первой инстанции признал решение налогового органа в указанной части необоснованным, удовлетворив требования заявителя в этой части.

В указанной части заявитель решение суда первой инстанции в порядке апелляционного судопроизводства не обжаловал, в связи с чем данные выводы суда первой инстанции не являлись предметом проверки судом апелляционной инстанции.

Заявитель также сослался на нарушение процедуры проведения налоговой проверки, в частности, то, что к акту проверки не были приложены документы, ссылки на документы, полученные в ходе следственных мероприятий недопустимы, часть мероприятий была проведена за пределами проверки.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил данные доводы заявителя.

В соответствии с п.3.1 ст.100 НК РФ 03 ноября 2011 года представителю ООО «Фарт-В» был вручен акт камеральной налоговой проверки № 10-22/10856 от 03 ноября  2011 года, а также приложение к акту проверки с указанием на документы, подтверждающие факты нарушения законодательства о налогах и сборах, выявленные в проверке. При этом документы, содержащие сведения, не подлежащие разглашению налоговым органом, как составляющие банковскую тайну, персональные данные физических лиц, приведены в приложении к акту в форме выписок.

Согласно пункту 45 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 57 от 30.07.2013 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 НК РФ).

Также несостоятелен довод заявителя о том, что часть мероприятий была проведена за пределами проверки. Дополнительные мероприятия налогового контроля согласно решению № 10-22/51 от 07 декабря 2011 года проведены в срок до 07 января 2012 года, по решению налогового органа № 14 от 07 декабря 2011 года на основании п.1 ст.101 НК РФ продлен срок рассмотрения материалов налоговой проверки до 16 января 2012 года. Справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля составлена 12 января 2012 года, а дополнение к ней 16 января 2012 года. В связи с этим ссылки налогового органа на поручения от 18 ноября 2011 года, и 08 декабря 2011 года, ответы от 10 января 2012 года от 26 октября 2011 года, протоколы от 26 декабря 2011 года, объяснения от 21 октября 2011 года обоснованы, поскольку поручения направлены в период проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

На основании п.1, 3 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда от 26 декабря 2013 года следует отменить в части отказа в удовлетворении требований ООО «Фарт-В» о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ульяновской области от 16 января 2012 года №10-03/4915 в части доначисления и уплаты НДС от сделок с ООО «Ретро» в сумме 53 389 830,50 руб., с ООО «ТК-Ресурс» в сумме 4 752 987,54 руб., решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ульяновской области от 16 января 2012 года № 10-03/583 об отказе в возмещении НДС по сделкам с ООО «Ретро» в сумме 53 389 830,50 руб., с ООО «ТК-Ресурс» в сумме 4 752 987,54 руб. В указанной части требования ООО «Фарт-В» удовлетворить.

Признать недействительными решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ульяновской области от 16 января 2012 года №10-03/4915 в части доначисления и уплаты НДС по хозяйственным операциям с ООО «Ретро» в сумме 53 389 830,50 руб., с ООО «ТК-Ресурс» в сумме 4 752 987,54 руб., решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ульяновской области от 16 января 2012 года № 10-03/583 об отказе в возмещении НДС по хозяйственным операциям с ООО «Ретро» в сумме 53 389 830,50 руб., с ООО «ТК-Ресурс» в сумме 4 752 987,54 руб.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы №7 по Ульяновской области осуществить действия по возмещению заявленной суммы НДС в размере 53 389 830,50 руб.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на налоговый орган. В этой связи надлежит взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ульяновской области в пользу ООО «Фарт-В» судебные расходы по уплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 1000 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 112, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд             

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 26 декабря 2013 года по делу №А72-2739/2012  отменить в части отказа в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Фарт-В» о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ульяновской области от 16 января 2012 года №10-03/4915 в части доначисления и уплаты НДС от сделок с ООО «Ретро» в сумме 53 389 830,50 руб., с ООО «ТК-Ресурс» в сумме 4 752 987,54 руб., решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ульяновской области от 16 января 2012 года № 10-03/583 об отказе в возмещении НДС по сделкам с ООО «Ретро» в сумме 53 389 830,50 руб., с ООО «ТК-Ресурс» в сумме 4 752 987,54 руб. В указанной части требования общества с ограниченной ответственностью «Фарт-В» удовлетворить.

Признать недействительными решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ульяновской области от 16 января 2012 года №10-03/4915 в части доначисления и уплаты НДС по хозяйственным операциям с ООО «Ретро» в сумме 53 389 830,50 руб., с ООО «ТК-Ресурс» в сумме 4 752 987,54 руб., решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ульяновской области от 16 января 2012 года № 10-03/583 об отказе в возмещении НДС по хозяйственным операциям с ООО «Ретро» в сумме 53 389 830,50 руб., с ООО «ТК-Ресурс» в сумме 4 752 987,54 руб.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы №7 по Ульяновской области осуществить действия по возмещению заявленной суммы НДС в размере 53 389 830,50 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Фарт-В» из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 07 февраля 2014 года № 388 государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 1000 (Одна тысяча) рублей.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ульяновской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Фарт-В» судебные расходы по уплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 1000 (Одна тысяча) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                      Е.Г. Филиппова

Судьи                                                                                                     И.С. Драгоценнова

Е.Г. Попова