Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2013 по делу n А56-44387/2006. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

свидетельствует о признаках злоупотребления процессуальными правами со стороны ООО «СКП». Рассмотрение вопросов о возможности дальнейшего кредитования во Внешэкономбанке и иных банках на основании поданных обращений Общества было приостановлено.

Необходимость в принятии обеспечительных мер в том объеме, в котором они были приняты, не доказана.

Акционеры лишились возможности реализации акций при наличии намерений на совершение таких действий, по наиболее выгодной цене, в частности по предложению Компании Tele2 Sverige AB и ОАО «ВымпелКом».

Суд сделал вывод о том, что акционеры были лишены возможности эффективно развивать предпринимательскую деятельность Общества, пользуясь теми же инструментами, что и конкуренты (банковские кредиты, публичное размещение акций, использование институтов слияния и поглощения), следовательно, были лишены возможности развивать Общество теми же темпами, что и другие участники телекоммуникационного рынка. Если динамично развивающаяся компания оказывается втянутой в судебные споры, а ее акционеры из-за принятия обеспечительных мер лишаются возможности этой компанией управлять, то наличие убытков у них в такой ситуации презюмируется. За период с начала корпоративного конфликта ЗАО «СМАРТС» потеряло две позиции в рейтинге ведущих сотовых сетей по количеству абонентов, переместившись с 5 на 7 место, а в рейтинге региональных операторов - со 2 на 4 место. При этом, доказательств наличия иных причин такого падения рейтинга Общества, кроме действия в отношении Общества принятых по инициативе ООО «СКП» обеспечительных мер, ответчиком и третьим лицом не представлено.

Судом первой инстанции учтена позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в Постановлении Президиума по настоящему делу. Размер убытков акционеров, по мнению суда, мог быть определен как недополученные дивиденды в связи с невозможностью или затруднительностью управления Обществом в равной степени с иными организациями телекоммуникационной отрасли в период действия обеспечительных мер, либо как разница между возможной ценой акций Общества, которая могла быть достигнута при отсутствии запретительных мер и ценой этого пакета акций с учетом действия мер.

При определении суммы, подлежащей взысканию, судом учтены данные отчета №У-82077/08 от 03.03.2008 «Об определении величины ущерба, понесенного акционерами ЗАО «СМАРТС» в результате ареста акций ЗАО «СМАРТС» по состоянию на 01.01.2008», составленный оценщиком ООО «Консалтинговая Группа ЛАИР» Сушинским А.А.

Выводы оценщика ООО «Центр Оценки собственности» Краснощекова О.С. о стоимости пакетов акций акционеров по состоянию на 02.11.2005 (в общей сумме 3072666000 руб.), а также доводы ООО «СКП» о необходимости учета при оценке стоимости акций цену акций, по которой в 2005 году пакет акций Общества в количестве 799 штук был приобретен Компанией, не приняты судом со ссылкой на заключение эксперта Марковича В.А. о стоимости акций на указанную дату, и отчеты от 20.09.2005 № 209/05/01-01-05-455 «Об определении рыночной стоимости 50%+1, 25%+1, 25%-1, 1% долей участия в компаниях, входящих в группу СМАРТС в целях залога» и № 209/05/01-01-05-455/2 «Об определении рыночной стоимости 100 процентов долей участия в компаниях, входящих в группу СМАРТС в целях залога», составленные ЗАО «НЭО Центр», выписки из которых представлены Компанией, и иными письменными доказательствами, содержащими сведения о предполагаемой цене отчуждения акций.

Ссылки ООО «СКП» на необходимость учитывать цену приобретения Компанией пакета акций Общества признаны судом первой инстанции необоснованными, поскольку, как пояснила Компания и не опровергнуто ООО «СКП», акции приобретались у миноритарных акционеров, аффилированных Кирюшину Г.В., по ценам ниже рыночных, что не противоречит действующему законодательству.     

Суд признал обоснованными доводы ООО «СКП» и ОАО АФК «Система» о том, что при расчете стоимости пакета акций, принадлежащих Кирюшиной Ю.Г., экспертом Марковичем В.А. допущена погрешность, поскольку при осуществлении математических расчетов определенные формулой границы множества, в которое входит число, не могут быть произвольно изменены, что не позволяет использовать коэффициенты, не относящиеся к данному множеству. То есть, если размер принадлежащего Кирюшиной Ю.Г. пакета акций составляет менее 10 процентов, то к данному пакету не может применяться коэффициент, применяемый для пакета акций 10-25 процентов, даже если это число максимально приближено к границе множеств.  

Допущенная экспертом неточность при определении весового коэффициента принадлежащего Кирюшиной Ю.Г. пакета акций (1,1667 вместо 1,000) в таблицах 17, 23, 31 заключения устранена путем арифметического пересчета. Применяя к представленным расчетам эксперта весовой коэффициент 1,000, суд определил стоимость пакета акций Кирюшиной Ю.Г. по состоянию на 02.11.2005 - 893222551 руб. 26 коп.; по состоянию на 03.07.2008 - 1195722510 руб. 48 коп. и по состоянию на 03.07.2008 при условии отсутствия обеспечительных мер - 1417064438 руб. 14 коп.

Таким образом, с учетом исправленной судом арифметической ошибки, на основании определенных экспертом данных, суд установил разницу между стоимостью пакетов акций акционеров на 03.07.2008 при условии отсутствия обеспечительных мер и стоимостью пакетов акций акционеров на 03.07.2008 в сумме 2663825860 руб. 66 коп.

При этом суд признал обоснованными доводы ООО «СКП» и ОАО АФК «Система» о необоснованности включения в заявленную сумму ущерба разницы между размером чистой прибыли Общества за 2005-2008 годы, определенной экспертным путем при условии отсутствия обеспечительных мер, и размером чистой прибыли на указанную дату, полученной на основании фактических данных бухгалтерской отчетности, поскольку из представленных заключения и отчетов следует, что определенная экспертным путем стоимость акций включает в себя прибыль - EBITDA (аналитический показатель, равный объему прибыли до вычета расходов по уплате налогов, процентов и начисленной амортизации, рассчитываемый на основании финансовой отчетности компании) и, следовательно, разница в стоимости акций также включает в себя недополученную прибыль.

Как заключил суд, при определении стоимости акций любым подходом, цена пакета акций через различные применяемые коэффициенты соотносится с ценой 100-процентного пакета акций, то есть, стоимостью самой компании, которая, безусловно, включает в себя полученную в результате деятельности компании чистую прибыль - часть балансовой прибыли предприятия, остающуюся в его распоряжении после уплаты налогов, сборов, отчислений и других обязательных платежей в бюджет. Для определения размера причиненных акционерам убытков суд исходил из разницы между стоимостью принадлежащих акционерам акций Общества по состоянию на 03.07.2008, при условии отсутствия принятых по инициативе ООО «СКП» запретительных мер, и стоимостью акций Общества на указанную дату при наличии означенных мер.    

Согласно выводам суда, определенная экспертным путем стоимость акций не может приниматься в качестве безусловно достоверной, каким бы подходом не осуществлялись расчеты (сравнительным, одним из видов которого является метод сделок (продаж), основанный на использовании цены приобретения предприятия-аналога в целом или его контрольного пакета акций, доходным, основанным на принципе, что сегодняшняя стоимость имущества определяется будущими денежными поступлениями, или затратным, основанным на оценке предприятия через его чистые активы).  При установлении максимально приближенной к действительной рыночной стоимости акций, имеющей наименьшую погрешность, с целью оптимизации получаемого результата, суд сравнил и сопоставил результаты всех представленных оценок и заключение экспертизы, а также иные доказательства, содержащие сведения о возможной цене акций.   

Сравнивая результаты, к которым пришли эксперт Марковичем В.А. на основании проведенной судебной экспертизы, оценщик ООО «Центр Оценки собственности» Краснощеков О.С. и оценщик ООО «Консалтинговая Группа ЛАИР» Сушинский А.А., принимая во внимание иные представленные сторонами доказательства в обоснование стоимости акций, суд установил сопоставимость размера убытков, определенных как разница в стоимости акций Общества, установленной экспертом Марковичем В.А. на 03.07.2008 (с учетом исправления судом арифметических ошибок) сравнительным подходом (методом продаж) - 2663825860 руб. 66 коп., размеру ущерба, установленному оценщиком Сушинским А.А. доходным подходом по состоянию на 01.01.2008 - 2483650000 руб., а также сопоставимость результатов стоимости акций Общества на 02.11.2005 - более 11000000000 руб. с результатами, изложенными в отчете от 20.09.2005 № 209/05/01-01-05-455/2 о стоимости такого пакета акций - 12698716517 руб., поскольку расхождение в результатах не превышает 10-12 процентов. Кроме того,  суд счел изложенные в Заключении результаты также сопоставимыми с иными представленными доказательствами возможной цены акций Общества, указав, что результаты, представленные в отчете оценщика ООО «Центр Оценки собственности» Краснощекова О.С. о стоимости акций отличаются от иных результатов  более, чем в 2 раза, что не отвечает принципу сопоставимости.

Кроме того суд принял во внимание, что в разделе 10 отчета об оценке оценщик ООО «Центр Оценки собственности» Краснощеков О.С. указал, что для установления степени влияния на стоимость пакетов акций обеспечительных мер оценщик провел сравнительный анализ показателей развития (роста) ЗАО «СМАРТС» относительно общих тенденций развития отрасли телекоммуникационных услуг в указанный период, с анализом темпов роста «большой тройки» (показатели ОАО «МТС», ОАО «ВымпелКом» и ОАО «МегаФон»), тогда как ЗАО «СМАРТС» не входило в большую тройку ни до принятия обеспечительных мер, ни после их снятия.

Согласно выводам суда первой инстанции, введение ограничений, касающихся, в том числе, возможности реорганизации Общества, выхода на IPO, возможностей слияния, повлекших затруднения в получении кредитных средств при наличии досрочно заявленного требования о возврате долга для такого Общества не может не свидетельствовать о вероятности получения прибыли в меньшем размере, чем, если бы означенных ограничений не существовало, что непосредственно влияет на стоимость акций Общества.

Суд дал оценку представленному ОАО АФК «Система» индикативному предложению от 26.02.2008, как не опровергающему всей совокупности доказательств причиненных акционерам убытков, поскольку доказательств того, что указанное предложение не было воплощено сторонами именно по инициативе акционеров третье лицо не представило, какие-либо иные доказательства, свидетельствующие о проведении дальнейших переговоров о продаже акций Общества ОАО «МТС» отсутствуют. 

Оценив все представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи, руководствуясь принципами справедливости и соразмерности ответственности, суд первой инстанции признал разумным и обоснованным размер убытков, подлежащих взысканию, в 2600000000 руб.

Ходатайство Компании о проведении зачета требований, удовлетворенных по делу №А40-65515/07-68-609 и встречному иску о взыскании с  ООО «СКП» в пользу Компании в результате зачета по первоначальному и встречному искам 2242470764 руб. и признании обязательства Компании по погашению кредитной задолженности, процентов и неустойки в соответствии с решением Арбитражного суда города Москвы по делу А40-65515/07-68-609 прекращенным с момента вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу, отклонено со ссылкой на отсутствие процессуальных оснований для проведения такого зачета, даже принимая во внимание установленное судом в настоящем деле злоупотребление ООО «СКП» своими процессуальными правами. Кроме того, удовлетворению ходатайства препятствует то обстоятельство, что решением Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2011 по делу А40-42471/2010 ООО «СКП» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура несостоятельности (банкротства) - конкурсное производство и в силу статей 63, 142 Федерального закона  «О несостоятельности (банкротстве)» зачет требований, заявленных к должнику вне рамок дела о банкротстве невозможен.     

На решение суда первой инстанции подана апелляционная жалоба третьим лицом Кирюшиным Г.В., который просил изменить решение суда и произвести зачет требований Компании «Ангентро Трейдинг энд Инвестментс Лимитед» и ООО «Сигма Капитал Партнерз» в порядке части 5 статьи 170 АПК РФ, ссылаясь на то, что постановлением Президиума ВАС РФ по данному делу иски, заявленные в Арбитражном суда города Москвы и Арбитражном суде города Санкт-Петербурга и Ленинградской области признаны тождественными, встречный иск в рамках рассматриваемого дела подан надлежащим образом, зачет встречного требования является инструментом правовой защиты, которым вправе воспользоваться ответчик. Признание ООО «Сигма Капитал Партнерз» несостоятельным не может являться основанием для отказа в проведении зачета, поскольку спорные правоотношения, а также принятые по ним судебные акты  имели место до обращения в суд с заявлением о признании ООО «Сигма Капитал Партнерз» несостоятельным (банкротом).

Решение суда также обжаловано ООО «Сигма Капитал Партнерз», которое просило отменить судебный акт и отказать в удовлетворении иска. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что имеются основания для оставления иска без рассмотрения в связи с введением в отношении подателя апелляционной жалобы конкурсного производства, указывая в обоснование своей позиции на пункты 29, 35 разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2012 №35. Так как причинение вреда имело место в 2008 году, заявленные требования не являются текущими. По существу решения податель апелляционной жалобы считает, что выводы, изложенные в нем, не соответствуют обстоятельствам дела. Ни Обществом, ни его акционерами не совершено всего комплекса действий, необходимых для выхода на рынок IPO, причинно-следственная связь между отказами кредитных организации в предоставлении кредита и принятыми обеспечительными мерами отсутствует, в рассматриваемом периоде времени никаких затруднений у ЗАО «СМАРТС»  в получением кредитования не имелось, из информации, раскрытой Обществом в соответствии с требованиями действующего законодательства, следует, что у него имелись значительные суммы привлеченных денежных средств. Сделки по реализации акций не состоялись по причине отказа от их совершения самими акционерами. Третьим лицом ОАО «АФК «Система» представлено индикативное предложение от 26.02.2008, из которого следует намерение ОАО «МТС» осуществить приобретение соответствующего пакета акций за максимальную за всю историю существования ЗАО «СМАРТС» цену в 750000000,00 долларов США. Обращение с рассматриваемым иском было спровоцировано финансовым кризисом 2008 года. Выводы суда о размере убытков нельзя признать обоснованными, судом не учтены возражения