Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2011 по делу n А05-12845/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Возврат госпошлины

готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга;

объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные;

площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Согласно пункту 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Как установлено пунктом 3.1. Государственного стандарта Российской Федерации «Услуги общественного питания» (ГОСТ Р 50764-95), утвержденного постановлением Госстандарта России от 05.04.1995 № 200, услуга общественного питания - это результат деятельности предприятий и граждан-предпринимателей по удовлетворению потребностей потребителя в питании и проведении досуга.

Услуги, предоставляемые потребителям в предприятиях общественного питания различных типов и классов, подразделяются, в том числе, на: услуги питания, услуги по организации потребления и обслуживания, услуги по реализации кулинарной продукции, услуги по организации досуга (пункт 4.1.). При этом в соответствии с типом и классом предприятия услуги общественного питания подразделяются, в том числе на услуги питания бара и услуги питания кафе (пункт 4.2.).

Услуга питания бара представляет собой услугу по изготовлению и реализации широкого ассортимента напитков, закусок, кондитерских изделий, покупных товаров, по созданию условий для их потребления у барной стойки или в зале (пункт 4.2.2.).

Из приведенных норм следует, что реализация продуктов питания, осуществляемая в помещениях баров и кафе, признаются услугами общественного питания, и в этом случае для целей исчисления ЕНВД площадь торгового зала включает в себя площади, отведенные для организации обслуживания посетителей, в том числе занятые под столиками, барными и буфетными стойками, проходы между столиками, а также площади, предназначенные для проведения досуга.

В указанных выше помещениях ООО «Оригинал» осуществляло деятельность по организации общественного питания на основании следующих договоров аренды (субаренды):

- по кафе-бару на ул. Никитова, 4:

по договору аренды здания от 03.04.2008 № 8, заключенному обществом с ООО «Авалон» (арендодатель), последние обязуется предоставить                        ООО «Оригинал» во временное пользование здание магазина «Хозтовары», расположенное по адресу: ул. Никитова, 4 общей площадью 757,1 кв.м, в том числе площадь первого этажа 394,2 кв.м, площадь второго этажа 362,9 кв.м, принадлежащее арендодателю на праве собственности для использования под организацию общественного питания (т. 5, л.158-162);

в период с 01.10.2006 по 31.01.2007 ООО «Оригинал» по договору субаренды нежилых помещений от 01.10.2006 б/н, заключенному с                            ИП Чехроновым А.С. (арендатор) использовало помещение, расположенное на втором этаже по адресу: ул. Никитова, 4 в здании магазина, площадью                   362,9 кв.м (т. 5, л. 172-174);

в период с 01.03.2007 по 02.04.2008 это же помещение находилось у                ООО «Оригинал» в субаренде по договору субаренды нежилых помещении от 01.03.2007 № 5, заключенному с ИП Ступиной Е.Е. (арендатор). По этому договору арендатор с письменного согласия арендодателя - ООО «Авалон» - обязуется предоставить ООО «Оригинал» во временное пользование нежилое помещение, расположенное на втором этаже по адресу: ул. Никитова, 4 в здании магазина. Сдаваемая в аренду площадь помещения составляет                    362,9 кв.м (т. 5, л. 177);

- по пиццерии на ул. Поморская, 28:

по договору аренды павильона от 01.04.2009 б/н, заключенному обществом с ООО «Квадрат» (арендодатель), последнее обязуется предоставить ООО «Оригинал» во временное пользование павильон, расположенный по адресу: г. Архангельск, Ломоносовский округ, пересечение ул. Поморская и пр. Ломоносова, принадлежащий арендодателю на праве собственности. Площадь павильона составляет 338,3 кв.м (т. 5, л. 134-135);

в период с 17.12.2007 по 31.12.2008 помещение использовалось                      ООО «Оригинал» по предварительному договору субаренды от 17.12.2007 б/н, заключенному с ИП Чехроновым А.С.(арендатор). Согласно этому договору арендатор обязуется предоставить ООО «Оригинал» во временное пользование павильон из металлоконструкций на монолитном железобетонном фундаменте, который расположен по адресу: ул. Поморская, 28, площадью 300 кв.м (т. 5, л.120);

в период с 01.01.2009 до 01.04.2009 это же помещение использовалось ООО «Оригинал» по договорам субаренды от 01.01.2009 б/н, от 01.03.2009, заключенным с ИП Ляпуновой Е.В. (арендатор). Согласно этим договорам арендатор обязуется предоставить ООО «Оригинал» во временное пользование павильон из металлоконструкций на монолитном железобетонном фундаменте, расположенный по адресу: ул. Поморская, 28 (т. 5, л. 131 -133).

Оценив в порядке статей 67, 68, 71 АПК РФ перечисленные договоры и представленные в материалы дела апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции обоснованно заключил, что инвентаризационные и правоустанавливающие документы на спорные помещения подтверждают, что площадь залов значительно больше 150 кв.м, чем площадь, указанная обществом в декларациях по ЕНВД : 149,5 кв.м по ул. Поморская, 28 и 100 кв.м по ул. Никитова,4 (2 этаж).

Так, о том, что в период с 01.01.2009 до 01.04.2009 ИП Ляпуновой Е.В. передан обществу в субаренду павильон по ул. Поморская, 28 (кафе), общая площадь которого составляет 300 кв.м, в кафе имеются зал для посетителей - 149,5 кв.м, бар - 18,9 кв.м, то есть более 150 метров, свидетельствуют следующие документы доказательства (т. 3, л. 15-16, 22-25, 27-33, 40-43, 49-50, 53-55, 58-60, 63-65, 76-78, 85-87, 105-107, 111-113, т. 5, л. 99-103, 117-147,                150-156): Описание объекта незавершенного строительства (павильона центра охранных систем), расположенного по адресу: г. Архангельск, пересечение пр. Ломоносова и ул. Поморской, и план помещения от 03.06.2003 № 139 н, свидетельство о государственной регистрации права от 20.06.2008 № 29-АК 280137 за ООО «Квадрат», договор купли-продажи недвижимого имущества от 01.05.2008 и Акт приемки-передачи от 01.05.2008 к указанному договору, пояснительной записке, составленной Обществом в 2008 году, первоначальное экспертное заключение ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области» по проекту кафе-пиццерии по адресу: г. Архангельск ул. Поморская - пр. Ломоносова от 23.01.2008 №174/16, экспертное заключение ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области» по проекту кафе-пиццерии (повторного) по адресу: г. Архангельск ул. Поморская -                   пр. Ломоносова от 11.03.2008 № 462/101, акты санитарно-эпидемиологического обследования от 31.03.2008 кафе-пиццерии по адресу г. Архангельск,                         ул. Поморская, 28, проведенном ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области», экспертные заключения на вид деятельности от 07.04.2008 №157/138, №153/127, протокол обследования от 26.05.2009, составленный сотрудниками Управления внутренних дел по Архангельской области на основании постановления № 95 от 22.05.2009, с приложением план-схемы к нему, протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 23.12.2009 № 24-19/352, составленный должностным лицом инспекции, протоколы допросов свидетелей Хиле Е.Г. (от 21.12.2009 протокол № 24-19/265), Соколовой Е.В. (протокол от 22.12.2009 № 24-19/270), Антонова А.С. (протокол от 22.12.2009 № 24-19/274), Мальцевой О.В. (протокол от 22.12.2009 № 24-19/276), Коптяевой Е.В. (протокол от 22.12.2009 № 24-19/278, Курятковой М.В. (протокол от 23.12.2009 № 24-19/282), Рябовой О.В. (протокол от 25.12.2009 № 24-19/288), Алешинцевой Л.Н. (протокол от 25.12.2009 № 24-19/291), Федорончук Н.Г. (протокол от 11.01.2010                               № 24-19/295), Пироговой О.А. (протокол от 25.01.2010 № 24-19/539), Максимовой С.В. (протокол от 25.01.2010 № 24-19/339) - работников                ООО «Оригинал», осуществлявших в проверяемые периоды трудовую деятельность на рабочих местах, расположенных по адресу: ул. Поморская, 28;

по помещению (кафе-бар), расположенному по адресу: ул. Никитова, 4, используемому ООО «Оригинал» в проверяемый период по договорам субаренды нежилых помещений, заключенным с предпринимателями Чехроновым А.С., Ступиной Е.Е., по договору аренды с ООО «Авалон» в размере 362,9 кв.м, представлены следующие документы (том 3, л. 27-39, 40-43, 48-50, 66-68, 73-93, 96-110, т. 5, л. 91-97, 158-177, 180, 182, 184-189, т. 7,                       л. 21-22, т. 78, л. 11-21): технический паспорт на здание магазина «Хозторг», расположенного по адресу: ул. Никитова, 4, составленный Архангельским филиалом ФГУП «Архангельский государственный центр инвентаризации и учета объектов недвижимости», договоры от 27.02.2007, от 01.05.2006, проект кафе-бара «Оригинал», расположенного по адресу: г. Архангельск, ул. Никитова, д. 4, 2 этаж, разработанный ООО «Технохолод» в 2006 году, и составленная обществом пояснительная записка к спецификации плана расстановки технологического оборудования кафе-бара, экспертное заключение ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области» по проекту кафе-бара по адресу: г. Архангельск ул. Никитова, 4 от 09.10.2006 № 1294/788, экспертное заключение ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области» (повторное) по проекту кафе-бара на 56 посадочных мест по адресу: г. Архангельск ул. Никитова, 4, 2 этаж от 22.12.2006                           № 1683/1036, акт санитарно-эпидемиологического обследования ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области»от 10.01.2007, экспертное заключение на вид деятельности от 17.01.2007 №17/1090, протокол обследования от 26.05.2009, с приложением № 2 к данному протоколу, протоколы допросов свидетелей Хиле Е.Г. (протокол допроса от 21.12.2009                 № 24-19/265), Драчковой А.В. (протокол допроса от 21.12.2009 № 24-19/266), Поповой (Шатохиной с 20.07.2007) Т.В. (протокол от 21.12.2009 № 24-19/267), Жаворонковой Т.С. (протокол от 21.12.2009 № 24-19/268), Соколовой Е.В. (протокол от 22.12.2009 № 24-19/270), Антонова А.С. (протокол от 22.12.2009 № 24-19/272), Бердниковой И.И. (протокол от 22.12.2009 № 24-19/272), Родионовой М.В. (протокол от 24.12.2009 № 24-19/284), Козьминой С.А. (протокол от 25.12.2009 № 24-19/287), Шатохина Р.А. (протокол от 25.12.2009 № 24-19/289), Томиловой Е.А. (протокол от 25.12.2009 № 24-19/294), Вороницыной Д.П. (протокол от 11.01.2010 № 24-19/296), Созоновой Е.Н. (протокол от 11.01.2010 № 24-19/297), Гвердзис Е.Ю. (протокол от 14.01.2010 № 24-19/303), Ивкиной Е.И. (протокол от 25.01.2010 № 24-19/337), Ивкиной И.Л. (протокол от 25.01.2010 № 24-19/338), Маркиной Г.К. (протокол от 25.01.2010 № 24-19/340) - работников ООО «Оригинал», осуществлявших в проверяемые периоды трудовую деятельность на рабочих местах, расположенных по адресу: ул. Никитова, д.4.

При этом судом установлено, что при обследовании помещений кафе-баров сотрудниками УВД на основании постановления от 22.05.2009 № 94 и                  № 95 по ул. Поморская, 28 и Никитова, 4, проведен контрольный замер площади зала обслуживания посетителей в присутствии двух понятых, которым разъяснены их права и обязанности, последние каких-либо замечаний, возражений не заявили. В результате осмотров выявлено, что в помещении на ул. Поморской, дом 28 находится пиццерия «Оригинал», вход в помещение с улицы сразу в зал, напротив входа на противоположной стороне находится бар, за баром расположены вспомогательные помещения, вся площадь зала используется для обслуживания посетителей, гардероба нет, около столиков стоят вешалки для верхней одежды посетителей, площадь зала для обслуживания посетителей больше 150 кв.м., обследование помещений, расположенных по адресу: г. Архангельск, ул. Никитова, 4, показало, что площадь зала обслуживания кафе-бара составляет 226 кв.м. При этом проводилась оперативная видеосъемка залов обслуживания посетителей пиццерии и кафе-бара ООО «Оригинал».

Свидетелям для обозрения предлагались планы помещений, расположенных по указанным адресам на соответствие планировке, указанной в планах, составленных 26.05.2009 планировке, существовавшей в периоды трудовой деятельности свидетелей. Свидетели показали, что перепланировки помещений не производились. Доказательства проведения перепланировок спорных помещений в материалах дела отсутствуют, заявителем в налоговый орган и суду не представлены.

Проведенным осмотром установлено, что в помещении по ул. Поморская, 28 отдельный гардероб для посетителей отсутствовал, вешалки для верхней одежды размещены непосредственно около столиков, вся площадь использовалась для обслуживания посетителей. Как следует из пояснений сторон, на месте гардероба находился VIP-зал для обслуживания посетителей. Также отдельно выделена площадь бара, который представляет собой стойку для обслуживания посетителей и стулья, расположенные вдоль нее, который конструктивно не обособлен от зала обслуживания посетителей, поэтому площадь бара также должна учитываться при учете возможности применения ЕНВД.

Кроме того, из экспертного заключения ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области» по проекту кафе-пиццерии