Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2011 по делу n А05-12845/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Возврат госпошлины

по                   ул. Поморская, 28 (повторного) от 11.03.2008 № 462/101 следует, что площадь зала для посетителей составляла 149,5 кв.м, в помещении кафе должен был быть гардероб для посетителей площадью 14,3 кв.м. Допрошенная судом в качестве свидетеля Новикова Л.С., проводившая обследование и экспертизу помещений кафе-пиццерии по ул. Поморская, 28, пояснила, что измерений помещений не производила, в экспертных заключениях размеры площадей помещений указаны на основании проектной документации, представленной обществом.

Согласно техническому паспорту, составленному Архангельским филиалом ФГУП «Ростехинвентаризация» на здание магазина «Хозторг», расположенного по адресу: ул. Никитова, 4, в проверяемом периоде на втором этаже находился кафе-бар «Оригинал», общая площадь которого составляет 757,1 кв.м, в том числе площадь второго этажа - 362,9 кв.м: основная площадь 343,2 кв.м; вспомогательная площадь 19,7 кв.м. Данное помещение принадлежит ООО «Авалон», которое в 2007 году сдавало его в аренду                     ИП Ступиной Е.Е. по договору от 27.02.2007. Ранее помещение принадлежало ООО «Деревообрабатывающий комбинат № 3», которое в 2006 году сдавало его в аренду ИП Чехронову А.С. по договору от 01.05.2006. В свою очередь указанные предприниматели сдавали его в субаренду ООО «Оригинал», с 03.04.2008 ООО «Авалон» сдавало его в аренду ООО «Оригинал».

В договорах аренды, заключенных ООО «Авалон» с данными предпринимателями и с ООО «Оригинал», размер площади второго этажа кафе по ул. Никитова, 4 указан 362,9 кв.м. и каких-либо оговорок о том, что помещение сдано в субаренду частично, в них не имеется.

В пояснительной записке, составленной обществом к спецификации плана расстановки технологического оборудования кафе-бара, расположенного по адресу: г. Архангельск, ул. Никитова - 4, 2 этаж, планировочном решении проекта усматривается, что в них предусмотрено размещение кафе-бара на втором этаже отдельно стоящего здания торгового центра, кафе-бар занимает весь второй этаж здания, общая площадь его помещений - 200 кв.м, общая площадь помещений, перечисленных в экспликации помещений к проекту      ООО «Технохолод» - 199,5 кв.м. Однако, согласно техническому паспорту и договорам аренды (субаренды) площадь второго этажа составляет - 362,9 кв.м. Из экспертного заключения ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области» по проекту кафе-бара по адресу: г. Архангельск ул. Никитова, 4 № от 09.10.2006 1294/788 также видно, что общая площадь помещений составляет 199,5 кв.м, в том числе площадь зала для посетителей - 90 кв.м, площадь бара - 5,5 кв.м.

Экспертным заключением ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области» от 22.12.2006 № 1683/1036, составленным с учетом проектных материалов, разработанных ООО «Поморец», актом санитарно-эпидемиологического обследования от 10.01.2007, проведенном ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области», экспертным заключением на вид деятельности от 17.01.2007 № 17/1090 подтверждается, что на втором этаже отдельно стоящего двухэтажного кирпичного здания торгового центра планируется размещение кафе на 56 посадочных мест, которое занимает все помещения второго этажа, общая площадь помещений, составляет 286,1 кв.м, в том числе площадь зала для посетителей составляет 142,6 кв.м., а также в составе помещений указан бар, площадь которого составляет 12,4 кв.м.

Проводившая обследование и экспертизу помещений кафе-бара по                   ул. Никитова, 4, допрошенная судом в качестве свидетеля Абакумова Н.А. пояснила, что измерений помещений не производила, в экспертных заключениях размеры площадей помещений указаны на основании проектной документации, представленной обществом.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно заключил, что площадь зала для обслуживания посетителей, учитываемая для целей исчисления ЕНВД, в пиццерии «Оригинал» на ул. Поморская, 28 и в кафе-баре «Оригинал» на ул. Никитова, 4 (2 этаж) составляет более 150 кв.м.

При этом апелляционная инстанция отмечает, что правовое значение для применения обществом общей системы налогообложения имеет только факт установления площади залов обслуживания посетителей, предназначенной непосредственно для употребления пищи и проведения досуга, в размере более 150 кв. м (без учета иных помещений), а не конкретный их размер.

Доводы общества о том, что при исчислении площади зала обслуживания посетителей необходимо исключать предметы интерьера, вешалки для одежды посетителей, а также площадь эвакуационных путей в соответствии с правилами пожарной безопасности ППБ 01-03, СНиП 2.08.02-89,                           СНиП 21-01-97 отклоняется судом апелляционной инстанции как несоответствующие приведенным нормам законодательства.

         С учетом изложенного ссылка на экспертные заключения, выданные ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области», которые, по мнению общества, подтверждают площадь спорных помещений менее 150 кв.м. не принимается во внимание, так как опровергается перечисленными выше доказательствами.

Довод общетва о том, что данные, содержащиеся в материалах, полученных органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, не могут использоваться налоговым органом при рассмотрении вопроса о вынесении решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, доначислении налогов и пеней, а судом в качестве доказательств по делу, обоснованно отклонен судом первой инстанции на основании пункта 2 статьи 36, пункта 1 статьи 82 НК РФ, пункты 2, 3 Инструкции «О порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения», утвержденной приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам Российской Федерации от 22.01.2004 № 76, № АС-3-06/37, зарегистрирован в Минюсте РФ 26.02.2004 № 5588 (далее - Инструкция), которыми предусмотрено право инспекции использовать данные, полученные органами внутренних дел, в целях налогового контроля.

В соответствии со статьями 82, 89 НК РФ выездная налоговая проверка является одной из форм налогового контроля.

Статьей 36 Кодекс определено, что по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

При выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных настоящим Кодексом к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно пункту 3 вышеуказанной статьи налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

В соответствии с пунктом 15 Инструкции в случае, если проверкой установлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, проверяющими должны быть приняты необходимые меры по сбору доказательств. В установленном порядке производится снятие копий с документов и файлов, свидетельствующих о совершении нарушения законодательства о налогах и сборах, истребование недостающих документов, выемка документов и предметов, в том числе электронных носителей информации, проведение встречных проверок, допросы свидетелей и другие действия, предусмотренные НК РФ, Законом Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации», Законом Российской Федерации «О милиции» и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу пункта 4 статьи 11 Закона РФ от 19.04.1991 № 1026-1 «О милиции» и статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудники органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них, исследовать предметы и документы, обследовать помещения и транспортные средства.

Материалами дела (т. 5, л. 50-55) подтверждается, что обнаруженные и изъятые сотрудниками УВД по Архангельской области документы и предметы, а также протокол обследования с перечнем изъятого переданы в инспекцию для проверки с сопроводительным письмом от 11/1-4103 от 14.10.2009.

В рассматриваемом случае выездная налоговая проверка проведена совместно с УВД по Архангельской области. Полученные от него сведения послужили основанием для осуществления в отношении ООО «Оригинал» налогового контроля, а также проведения встречных проверок его контрагентов. На основании полученных в соответствии со статьями 31, 36, 82 НК РФ документов установлены факты, относящиеся к проверяемому периоду, и имеющие непосредственное отношение к деятельности проверяемого лица, которые имеют существенное значение для оценки фактических обстоятельств и всестороннего полного, объективного рассмотрения результатов проверки.

Указание общества на неправомерность использования документов, полученных УВД по Архангельской области в рамках оперативно-розыскной деятельности апелляционным судом отклоняется, поскольку заключение о совершенных правонарушениях сделаны инспекцией как на основании документов, представленных самим налогоплательщиком, так и полученных в результате встречных проверок, а также с учетом информации, имеющейся о налогоплательщике в налоговом органе.

В силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

 Статьи 87 и 89 Налогового кодекса Российской Федерации не содержат запрета на использование информации, полученной налоговыми органами в соответствии с действующим законодательством, до начала проведения проверки. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно принял, исследовал и оценил протоколы обследования, а также иные доказательства, представленные сторонами в ходе судебного разбирательства, которые получены сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности как письменные доказательства.

Использование документов, полученных вне рамок налоговой проверки, не противоречит правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 02.10.2007 № 3355/07.

Отсутствие в материалах дела протоколов осмотра помещений, оформленных в соответствии с требованиями статьи 90, 99 НК РФ при наличии иных доказательств, подтверждающих установленные факты нарушений, не имеет правового значения.

Как отмечено выше, выездная налоговая проверка общества проведена налоговой инспекцией по факту поступления из органов внутренних дел документов, направленных с сопроводительным письмом от 11/1-4103 от 14.10.2009, в том числе протоколов обследования от 26.05.2009. При этом осмотр помещений, произведенный 23.12.2009, был проведен оперуполномоченным ОРО № 2 УНП УВД по Архангельской области лейтенантом милиции Окуловым В.А., который был включен в состав проверяющих при проведении выездной налоговой проверки. По результатам осмотра составлен протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов № 24-19/359 (т. 3, 15-16), форма и содержание которого соответствует статье 99 НК РФ. То обстоятельство, что при осмотре объекта по ул. Поморская, 28 не присутствовал законный представитель общества Мильяновская Л.Е., не может служить безусловным основанием для исключения протокола осмотра из числа доказательств по данному делу, поскольку в силу пункта 3 статьи 92 НК РФ участие представителя лица, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, является его правом. В данном случае при осмотре присутствовали администратор кафе и два понятых.

Ссылка подателя жалобы на то, что суд первой инстанции оставил его ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы, не принимается апелляционной инстанцией во внимание, поскольку в жалобе отсутствуют доводы, подтверждающие необходимость проведения такой экспертизы.

С учетом установленных по делу обстоятельств, довод общества о том, что в протоколах отсутствуют какие-либо идентификационные данные об используемых средствах измерений, не имеет существенного значения.

При этом судом установлено и факт недостоверного отражения (занижения) в налоговых декларациях размера площади зала обслуживания посетителей по спорным помещениям подтверждается показаниями свидетеля Алешинцевой Л.Н. (т. 3, л. 22-26, т. 7 л. 13-15), согласно которым она работала в ООО «Оригинал» бухгалтером с 01.10.2007, Мильяновская Л.Е. является номинальным руководителем, все руководство осуществляли Рагимов Хикмет (Игорь) и Рагимов Ахмед, указания по занижению в налоговых декларациях площади зала по обслуживанию посетителей по адресам: ул. Поморская, 28 и ул. Никитова, 4 (2 этаж) с целью уменьшения суммы налога давал ей Рагимов Хикмет.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция считает, что положения пункта 6 статьи 108 и пункта 14 статьи 101 НК РФ, на которые указывает общество в жалобе как на нарушение, допущенное налоговым органом, в данном случае применению не подлежат.

Следовательно, вывод суда о том, что оспариваемые решения в данной части законны и обоснованны, требования заявителя по указанному эпизоду удовлетворению не подлежат.

         В пункте 2.2 решения от