Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2009 по делу n А53-4881/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

26

А53-4881/2009

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Донудело № А53-4881/2009

30 сентября 2009 г.15АП-7217/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Мовсаева Т.С., представитель по доверенности от 21.09.2009г., удостоверение адвоката № 4602; Арутюнова С.В., представитель по доверенности от 03.04.2009г., паспорт №6004 039289,выдан ПВС УВД г. Новочеркасска Ростовской области, 28.08.2003г.

от заинтересованного лица: Гузиева Ю.А., представитель по доверенности от 22.05.2009г.; Гринева И.В., представитель по доверенности от 06.04.2009г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Мовсаевой А.Н.

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 17 июля 2009 года по делу № А53-4881/2009 

по заявлению ИП Мовсаевой А.Н.

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России №13

по Ростовской области

о признании недействительным решения,

взыскании компенсации причинённого морального вреда  

принятое в составе Парамоновой А.В.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Мовсаева Анна Николаевна (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России №13 по Ростовской области (далее –налоговый орган, инспекция) от 06.11.08г. №38, о взыскании с Межрайонной ИФНС России № 13 по Ростовской области в пользу индивидуального предпринимателя Мовсаевой А.Н. компенсации причиненного морального вреда в сумме 300 000 рублей.

В порядке статьи 49 АПК РФ представитель заявителя уточнил заявленные требования‚ указав‚ что отказывается от требований в части признания незаконным решения Межрайонной ИФНС России № 13 по Ростовской области № 38 от 06.11.2008 года в привлечении к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде наложения штрафа в размере 50 рублей.

Заявленный отказ принят судом первой инстанции.

Решением суда от 17 июля 2009г. прекращено производство по делу в части признания незаконным решения Межрайонной ИФНС России № 13 по Ростовской области от 06.11.2008 года № 38 в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 50 рублей. Признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России № 13 по Ростовской области от 06.11.2008 года № 38 в части начисления соответствующих пени за неуплату налога на добавленную стоимость за 2006 год‚ в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2005 год в размере 1359,16 рублей‚ налога на доходы физических лиц за 2005 год в размере12682,39 рублей‚ единого социального налога за 2005 год в размере 7567,49 рублей‚ соответствующих суммам налогов пени‚ а также в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость за 2006 год в виде штрафа в размере 7635,45 рублей‚ за неуплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 1268,23 рублей‚ за неуплату единого социального налога в виде штрафа в размере 756,74 рублей. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Индивидуальный предприниматель Мовсаева Анна Николаевна обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый.

Представители заявителя поддержали  доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

Представители заявителя ходатайствовали о приобщении к материалам дела дополнительных письменных доказательств. Кроме того, пояснили, что в суд первой инстанции данные доказательства не могли быть представлены, т.к. в магазине ИП Мовсаевой А.Н. был пожар. Документы запрашивали устно после судебного заседания. Судебной коллегией письменные доказательства приобщены к материалам дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения зам. начальника Межрайонной ИФНС России № 13 по Ростовской области № 16/5817 от 28.05.2008 года налоговым органом проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Мовсаевой Анны Николаевны по вопросам правильности исчисления‚ полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц‚ НДС‚ единого социального налога‚ земельного налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 года по 31.12.2007 года‚ единого минимального налога‚ единого налога‚ за период с 01.01.2007 года по 31.12.2007 года.

.07.2008 года налоговым органом по результатам проведенной проверки составлена справка № 18.

.09.2008 года составлен акт налоговой проверки‚ полученный предпринимателем Мовсаевой А.Н. под роспись 12.09.2008 года.

Уведомлением от 11.09.2008 года № 08-14952 налогоплательщик вызван на рассмотрение материалов проверки на 07.10.2008 года на 15 час. Уведомление получено предпринимателем 12.09.2008 года.

Решением № 7 от 08.10.2008 года назначены дополнительные мероприятия налогового контроля в связи с представлением предпринимателем новых счетов-фактур‚ товарных накладных‚ документов, подтверждающих произведенные расходы за 2005 и 2006 годы.

После проведенных дополнительных мероприятий налоговым органом составлена справка по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля от 06.11.2008 года.

Уведомлением № 08-18/018295 от 30.10.2008 года предприниматель приглашена на рассмотрение материалов проверки после проведения дополнительных материалов проверки на 06.11.2008 года‚ которые были рассмотрены в присутствие предпринимателя, о чем составлен протокол рассмотрения материалов проверки № 16-22.

Рассмотрев материалы налоговой проверки налоговым органом вынесено решение № 38 от 06.11.2008 года‚ пунктом 1 которого предприниматель Мовсаева А.Н. привлечена к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС‚ НДФЛ и ЕСН в виде штрафа в сумме 23219,14 рублей. Пунктом 2 решения предпринимателю начислены пени за неуплату налогов в размере 235317,25 рублей‚ пунктом 3.1 предложено уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в размере 46039 рублей‚ единому социальному налогу в размере 29230,2 рублей‚ налогу на добавленную стоимость в размере 534397 рублей.

Несогласившись с вынесенным решением предприниматель реализовала свое право на обжалование решения налогового органа в вышестоящий налоговый орган‚ и подала апелляционную жалобу в Управление ФНС России по Ростовской области.

Решением № 08-5-52/369 от 25.02.2009 года Управление ФНС России по Ростовской области оставило решение № 38 от 06.11.2008 года Межрайонной ИФНС России № 13 по Ростовской области без изменения‚ а жалобу предпринимателя –без удовлетворения.

Несогласие с вынесенным налоговым органом решением послужило основанием для обращения в суд в порядке ст.137-138 НК РФ.

Из материалов дела следует, что предприниматель в проверяемом периоде осуществляла два вида предпринимательской деятельности‚ а именно: реализация товара оптом и в розницу. В части реализации товара в розницу предприниматель в проверяемом периоде находился на системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход‚ в части реализации товара оптом предприниматель являлся плательщиком налога на доходы физических лиц‚ единого социального налога и налога на добавленную стоимость. За проверяемый период предприниматель сдавал налоговые декларации по налогу на доходы физических лиц‚ и единому социальному налогу‚ что не оспаривается налоговым органом и следует из оспариваемого решения. Декларации по налогу на добавленную стоимость предприниматель сдавал за октябрь‚ ноябрь‚ декабрь 2005 года‚ 1 квартал 2006 года и апрель 2006 года. Непредставление деклараций за период с января по сентябрь 2005 года обусловлено освобождением предпринимателя от представления деклараций‚ однако налоговым органом было установлено‚ что в марте 2005 года выручка от реализации товара без учета налога предпринимателем превысила 1 миллион рублей‚ в связи с чем‚ предприниматель обязан был представлять декларации за указанные периоды.

Оспаривая решение налогового органа налогоплательщик указал‚ что в части деятельности по которой уплачивались налоги по общей системе налогообложения предприниматель был введен в заблуждение налоговым органом и по существу выполнял разъяснения налоговых органов‚ которые являются ошибочными.

Фактически предприниматель в 2005-2006 годах осуществлял реализацию продуктов питания (продовольственных товаров) по безналичному расчету государственным и муниципальным учреждениям социальной сферы для конечного потребления   не   связанного   с   предпринимательской   деятельностью‚   следовательно, предприниматель считает‚ что продажа товара для обеспечения деятельности муниципальных учреждений‚ относится в розничной торговле‚ налогообложение которой осуществляется в порядке‚ предусмотренном законодательством о едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Согласно п. 1 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу ст. 346.27 Кодекса (в редакции Федерального закона от 07.07.2003 N 117-ФЗ) розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. Как следует из п. 7 ст. 346.26 Кодекса налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения (в редакции Федерального закона от 07.07.2003 N 117-ФЗ).

Вместе с тем указание законодателем на форму расчета между покупателем и продавцом как на признак, характеризующий розничную торговлю с позиции законодательства о налогах и сборах, не означает, что понятие розничной торговли, определенное ст. 346.27 Кодекса, иное, чем то, которое установлено ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации как передача покупателю товаров, предназначенных для личного, семейного, домашнего или иного пользования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В 2005 году предпринимателем реализовывались товары за безналичный расчет муниципальным и государственным учреждениям.

В 2005 году предприниматель являлась плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 167 НК РФ индивидуальные предприниматели в целях главы 21 НК РФ «Налог на добавленную стоимость», выбирают способ определения момента определения налоговой базы и уведомляют об этом налоговые органы в срок до 20-го числа месяца, следующего за соответствующим календарным годом.

Индивидуальный предприниматель Мовсаева А.Н. уведомление в соответствующий срок в налоговую инспекцию не представила.

В соответствии с пунктом 12 статьи 167 НК РФ в случае, если налогоплательщик не определил, какой способ определения момента определения налоговой базы он будет использовать для целей исчисления и уплаты налога, то применяется способ определения момента определения налоговой базы по мере отгрузки и предъявлению покупателю расчетных документов.

Налоговый орган в ходе проверки, проанализировав книгу учета доходов и расходов‚ налоговые декларации‚ банковские документы‚ пришел к выводу‚ что предприниматель не обеспечил в проверяемом периоде раздельный учет расходов и доходов в отношении товара реализованного оптом и в розницу.

Предпринимателем в розницу и оптом реализовывался идентичный товар (продовольственные товары)‚ однако в книге учета доходов и расходов отражен не весь приобретенный в налоговом периоде товар‚ книга покупок не соответствует книге учета доходов и расходов.

Кроме того, как видно из представленных к проверке «выставленных» счетов - фактур и книги продаж за 2005 г. предпринимателем в книге продаж неправильно сформирована налоговая база по НДС‚ поскольку счета - фактуры «выставленные» в одном налоговом периоде отражались в иных налоговых периодах.

Поскольку книги учета доходов и расходов являлись недостоверными‚ не соответствовали представленным первичным документам, налоговый орган пришел к выводу‚ что налогоплательщик не вел раздельного учета доходов и расходов‚ в порядке, установленном действующим законодательством.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость послужило отсутствие раздельного учета‚ а также отсутствие доказательств реальных хозяйственный операций по ряду поставщиков‚ в силу не регистрации их в налоговом органе.

Фактически налоговая база налогоплательщика была сформирована следующим образом: налоговым органом на основании представленных счетов-фактур и товарных накладных была сформирована реализация товара по отгрузке‚ и налоговые вычеты перерассчитаны согласно