Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2009 по делу n А53-4881/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

услуг организатора конкурса в сумме 30 372,94 руб., которые включаются в расходы по общей системе налогообложения в полном объеме‚ в виду того‚ что не имеют отношения к деятельности подлежащей обложению ЕНВД‚ в связи с чем, расходы, подлежащие процентному распределению составили 385 027,55 руб. (415 400,49 руб. - 30372,94 руб.).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что данное распределение является правомерным‚ поскольку одно из последствий неведения раздельного учета предусмотрено пунктом 9 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации‚ согласно которому расходы организации (предпринимателя –в соответствии с пунктом 1 статьи 221 НК РФ) в случае невозможности их разделения между видами деятельности определяются пропорционально доле доходов от деятельности‚ облагаемой ЕНВД, в общем доходе организации (предпринимателя) по всем видам деятельности.

Следовательно‚ процентному распределению подлежат только расходы которые невозможно разделить между видами деятельности.

Согласно налоговой декларации по НДФЛ за 2005 год налогоплательщиком продекларированы прочие расходы в сумме 438 589,74 руб.

При этом к декларации приложен реестр документов, подтверждающих прочие расходы документов, на сумму 438 589,74 руб., а именно: абонентская плата в сумме 10 571,8 руб., канцтовары в сумме 4476 руб., электроэнергия в сумме 42204 руб., оплата за тепло в сумме 7112 руб., оплата за воду в сумме 1564 руб., оплата за телефон в сумме 5506 руб., оборудование 91419 руб., услуги организатора конкурса в сумме 30372,94 руб., вызов ТБО в сумме 1018 руб., оплата санэпинстанции в сумме 3913 руб., транспортные расходы в сумме 209 640 руб., оплата за перевозку в сумме 6000 руб. По результатам проведения проверки сумма прочих расходов составила 279 524 руб. (385027,55*64,71 %=249151,32 рублей +30372,94 рублей).

При проведении дополнительных мероприятий ИП Мовсаевой А.Н. была представлена книга учета доходов и расходов за 2005 г., в которой отражены следующие прочие расходы: абонентская плата в сумме 5938,63 руб., заработная плата в сумме 43 878 руб., транспортные расходы в сумме 195 374,22 руб., услуги организатора конкурса в сумме 30372,94 руб., вызов ТБО в сумме 1668,92 руб., оплата за воду в сумме 1343,8 руб., оплата за тепло в сумме 6516,44 руб., оплата за электроэнергию в сумме 31934,6 руб., оплата за услуги СЭС в сумме 904,69 руб., авансовый отчет №1-7 в сумме 120 657,32 руб. из которых: устранение последствий пожара в сумме 79 233,7 руб. ремонт автомобиля в сумме 7372,7 руб. канцтовары в сумме 16 301 руб., ремонт холодильного оборудования в сумме 10289,5 руб. расходы по приобретению СВЧ печи в сумме 7460,4 руб.

ИП Мовсаева А.Н. на разногласия дополнительно представила товарные и кассовые чеки на общую сумму 161942,63 руб.

Из представленных документов налоговым органом были приняты расходы на ремонт автомобиля в сумме 16371,5 руб.‚ канцтовары в сумме 25 129,5 руб.‚ ремонт холодильного оборудования в сумме 6318 руб. Всего в сумме 47819 рублей‚ что с учетом процентной доли 64,71 % составило 30943,67 рублей.

Таким образом, прочие расходы принятые налоговым органом составили 310467,6 рублей‚ из которых: 279524 рублей –расходы, принятые при проведении проверки +30943,67 рублей дополнительно представленные расходы.

Всего налоговым органом установлены расходы в размере 7178349,6 рублей (6866382 рублей материальные расходы + 310467,6 рублей –прочие расходы + 1500 рублей стандартные налоговые вычеты).

Фактически налоговым органом не приняты следующие расходы: на устранение последствий пожара в сумме 79233,7 рублей‚ расходы по приобретению СВЧ пени в сумме 11383,2 рублей‚ расходы по приобретению водонагревателя в сумме 13200 рублей‚ отраженные в авансовых отчетах № 1-7. Также налоговым органом не были приняты расходы на выплаты заработной платы исходя из процентного соотношения в размере 43878 рублей.

Согласно представленной справки ОГПН по г. Новочеркасску ГУ МЧС России по Ростовской области № М-7 от 21.11.2008 года 19 апреля 2005 года в продуктовом магазине по адресу проспект Ермака 34 произошел пожар.

На основании приказа № 1 от 19.04.2005 года была создана комиссия состоящая из главного бухгалтера и двух продавцов‚ которыми составлен акт о пожаре выявлен остаток товара в размере 585514,45 рублей и товары не подлежащие реализации на сумму 238390,30 рублей‚ согласно инвентаризационной описи № 1 от 20.04.2005 года (т. 2 л.д. 22-26).

Предпринимателем был составлен сметный расчет на ремонт магазина по ул. Ермака‚ 34‚ на основании которого стоимость работ и материалов составила 256672 рублей.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что является необоснованным отказ налогового органа в непринятии затрат на устранение последствий пожара‚ поскольку факт пожара подтвержден справкой пожарной части‚ и его отсутствие налоговым органом не доказано‚ также как и не представлено доказательств‚ что произведенные работы и использованные строительные материалы были использованы предпринимателем на другие цели.

Предпринимателем представлены первичные документы‚ товарные и кассовые чеки подтверждающие произведенные расходы‚ которые отражены в авансовых отчетах № 3 на сумму 13860,18 рублей‚ из которых 8968,92 рублей приходится на муниципальные контракты (т. 20 л.д. 47-56)‚ № 4 на сумму 43500,80 рублей из которых 28149,37 приходится на муниципальные контракты (т. 20 л.д. 62-70)‚ № 5 на сумму 23058,48 рублей‚ из которых 14921,14 рублей приходится на муниципальные контракты (т. 20 л.д. 83-94)‚ № 7 на сумму 15730,66 рублей‚ из которых 10 179‚31 рублей приходится на муниципальные контракты (т. 20 л.д. 112-120).

Общая сумма заявленных расходов на устранение последствий пожара‚ согласно представленных заявителем пояснений (т. 19 л.д. 130-132) составила 62218,74 рублей (64‚71 %).

Судом первой инстанции правильно установлено‚ что в состав расходов по устранению последствий пожара (авансовый отчет № 4) включены затраты в размере 8541,72 рублей по товарному чеку № ЧП-0003330 от 22.07.2005 года на сумму 13200 рублей на водонагреватель.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том‚ что данные расходы не подлежат пропорциональному распределению, поскольку не относятся к деятельности связанной с реализацией товаров по муниципальным контрактам и имущество использовалось исключительно при осуществлении розничной торговли в магазине.

Таким образом, размер неправомерно непринятых расходов по устранению последствий пожара составил 53677,02 рублей.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что является правомерным непринятие расходов по приобретению СВЧ пени в сумме 11383,2 рублей‚ поскольку также как и водонагреватель‚ данное оборудование не могло быть использовано в деятельности предпринимателя связанной с реализацией товаров по муниципальным контрактам.

Судом первой инстанции правильно не приняты доводы заявителя о необходимости включения в расходы затрат по утраченному при пожаре товару согласно инвентаризационной описи‚ поскольку предпринимателем товары были учтены при их закупки‚ налоговый орган суммы затрат на товар, уничтоженные при пожаре не восстанавливал.

Судом первой инстанции правильно установлено, что налоговым органом также не были приняты расходы на заработную плату в размере 43878,04 рублей.

Заявитель в обоснование несения расходов на заработную плату указал‚ что по работникам которые непосредственно, в силу своих должностных обязанностей участвовали в процессе реализации товара как через магазин‚ так и по муниципальным контрактам, произведенные затраты на выплату заработной платы подлежат процентному разделению.

В доказательство несения затрат на выплаты заработной платы заявителем представлены платежные ведомости (т. 2 л.д. 56-69)‚ реестр сведений о доходах физических лиц за 2005 год‚ с отметкой о его представлении в налоговый орган (т. 23 л.д. 32)‚ справки о доходах физических лиц (т. 23 л.д. 33-47)‚ ведомости представляемы в Пенсионный фонд (т.23 л.д. 48-53)‚ лицевые счета начислений и удержания заработной платы ( т. 23 л.д. 54-60).

Для исчисления процентного соотношения заявителем взяты затраты на заработнуюплатупоработникам: юрист‚ бухгалтер‚ уборщица‚ грузчик‚ товаровед‚ водитель.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поскольку указанные лица были задействованы на реализации товара по муниципальным контрактам и доказательств обратного налоговым органом не представлено‚ следовательно, затраты подлежат процентному распределению и в размере 43878,04 рублей являются обоснованными.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод налогового органа о неотражении в расчетах по авансовым платежам по обязательному пенсионному страхованию указанных затрат, как затрат по общей системе налогообложения‚ поскольку факт указания в расчете данных лиц в иных графах не привело к неуплате авансовых платежей‚ либо их неправильному исчислению‚ следовательно, предприниматель может представить уточненный расчет‚ и по существу данный факт не препятствует принятию расходов предпринимателем.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сумма расходов предпринимателя составила 7275904,66 рублей (7178349,6+97555,06)‚ налогооблагаемая база по налогу на доходы физических лиц составила 315120,14 рублей (7591024,8-7275904,66)‚ а сумма неправомерно доначисленного налога на доходы физических лиц по оспариваемому решению составила 12682,39 рублей‚ в связи с чем, начисленные на данную сумму пени‚ а также штрафные санкции, с учетом применения смягчающих ответственность обстоятельств по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 1268,23 рублей являются незаконными. Решение суда в данной части инспекцией не обжалуется.

В силу части 3 статьи 237 НК РФ налоговая база по единому социальному налогу налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 НК РФ.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что неправомерно неприняты налоговым органом расходы в размере 97555,06 рублей‚ налогооблагаемая база по ЕСН составила 216620,14 рублей (7591024,8 –,66 (исключены 1500 рублей стандартный вычет) – 100000)‚ следовательно налогоплательщик должен перечислить в бюджет ЕСН в сумме 21662,71 рублей‚ в том числе: в ФБ в размере 15813,97 рублей‚ в ФОМС в размере 1732‚96 рублей‚ в ТФОМС в размере 4115,78 рублей.

Таким образом, решение налогового органа незаконно в части доначисления ЕСН за 2005 год в размере 7567,49 рублей‚ в том числе: в ФБ в размере 5548,73 рублей‚ в ФОМС в размере 677,84 рублей‚ в ТФОМС в размере 1340,92 рублей‚ соответствующих пени‚ а также в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2005 год в виде штрафа (с учетом применения смягчающих ответственность обстоятельств) в размере 756 рублей 74 копеек. Решение суда в данной части инспекцией не обжалуется.

Вместе с тем, при разрешении вопроса о вине предпринимателя суд не принял во внимание конкретные обстоятельства настоящего спора, не применил нормы материального права, подлежащие применению.

Согласно статье 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии его вины в совершении правонарушения.

При рассмотрении эпизода по привлечению предпринимателя к ответственности за неуплату налогов по общей системе налогообложения суд не учел факт отсутствия вины налогоплательщика в неуплате сумм налогов при имеющихся противоречивых разъяснениях финансовых и налоговых органов в спорный период.

Согласно пункту 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации одним из обстоятельств, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения, признается выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа).

Министерство финансов Российской Федерации сочло возможным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле (письмо Министерства финансов Российской Федерации от 15.09.2005 N 03-11-02/37, которое Федеральная налоговая служба письмом от 21.09.2005 N ГИ-6-22/785@ направила для сведения и использования в работе нижестоящих налоговых органов).

Таким образом, при имеющихся противоречивых разъяснениях финансовых и налоговых органов отсутствует вина налогоплательщика в неуплате сумм налогов, поэтому привлечение предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса в виде штрафа по НДФЛ в сумме 3 335,67 руб., по ЕСН в сумме 2 166,28 руб., по НДС в сумме 8 056,77 руб. является неправомерным, а решение суда в данной части подлежит отмене.

Решение инспекции в части привлечения к ответственности за 2005г. является незаконным по НДФЛ в сумме 4 603,9 руб. (3 335,67 руб. + 1 268,23 руб.), по ЕСН в сумме 2 923,02 руб. (2 923,02 руб. + 756,74 руб.), по НДС в сумме 8 056,77 руб.

Правоприменительные выводы по данному вопросу изложены в постановлении ФАС СКО от 12 марта 2008 г. N Ф08-1043/08-383А.

2006г.

Позиция налогового органа заключается в том, что реализуемый товар не относится к розничной торговле в целях главы 26.3 Кодекса и подлежит налогообложению в соответствии с общим режимом налогообложения.

Для целей применения налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации определено понятие розничной торговли как торговли товарами и оказания услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных