Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2009 по делу n А32-1989/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

21

А32-1989/2007

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                  дело № А32-1989/2007-23/51-66/330-2008-45/298

12 октября 2009 г.                                                  № 15АП-8512/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          12 октября 2009 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Гиданкиной А.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии: от заявителя:  Погосян Л.С.,

Михайлов Д.С., представитель по доверенности от 26.09.2009г.,

от заинтересованного лица:  

Жулькова Л.В., представитель по доверенности от 29.06.2009г. №05-13/414

Домбровский В.Л., представитель по доверенности от 06.10.2009г. №05-13/691

Артеменков Е.Ф., представитель по доверенности от 02.10.2009г. №05-13/688

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России № 3 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 25 июня 2009 года по делу № А32-1989/2007-23/51-66/330-2008-45/298

по заявлению индивидуального предпринимателя  Погосян Левона Сержовича

к заинтересованному лицу ИФНС России № 3 по г. Краснодару

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Федькина Л.О.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Погосян Левон Сержович (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России № 3 по г. Краснодару (далее – налоговая инспекция) о признании недействительным решения инспекции № 10956 от 23.11.2006г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- п. 1 с подп. 1.1., 1.2. - привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере: по НДС –363 156 руб., ЕСН –539 руб., НДФЛ –508 руб.; по п. 2 ст. 119 НК РФ: по ЕСН за 2003 –026 руб., за 2004 –738 руб.;

- раздела 2 п. 2.1 с подп. А, Б, В, п. 2.5. –предложения уплатить предпринимателю налоговые санкции, указанные п. 1 решения, неуплаченные (не полностью уплаченные) налоги (сборы) в сумме 11 193 415 руб., в том числе: НДС - 6 344 079 руб., ЕСН – 796 руб., НДФЛ –177 540 руб., пени в сумме 1 708 590 руб., в том числе по НДС –593 229 руб., по ЕСН - 113 506 руб. (ФБ), 96 руб. (ФФОМС), 1 759 руб. (ТФОМС);

- п. 2.2 - вернуть излишнее начисление НДС в сумме 397 132 руб., в том числе: за октябрь 2004 г. –984 руб., за ноябрь 2004 г. –148 руб. (с учетом уточнения в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –АПК РФ) заявленных требований, изменений, внесенных решениями УФНС России по Краснодарскому краю № 27-14/00689дсп от 24.01.2007, № 27-23-29-864 от 27.06.2007).

Решением суда от 25 июня 2009г. заявленные требования удовлтеворены.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит  решение суда отменить, вынести новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, офисные помещения и склады не составляют единую площадь магазина, предназначенную для продажи товаров, обслуживания покупателей и оказания услуг, следовательно,  необоснованно отнесение площади склада к торговому залу. В связи с тем, что предпринимателем, не смотря на назначение объекта по адресу: Старокубанская, 147 осуществлялась торговля предпринимателем должен уплачиваться ЕНВД, так как данный объект является объектом стационарной торговой сети, не имеющий площади торгового зала.  При одновременной реализации товаров, облагаемых НДС и освобожденных от налогообложения, объектами раздельного  учета являются выручка от реализации и суммы входного НДС по расходам организации, связанным с приобретением и продажей товаров.  Из представленных предпринимателем в ходе налоговой проверки документов невозможно определить количество товара, закупленного для деятельности облагаемой по системе налогообложения и для деятельности облагаемой ЕНВД.  В книге покупок предпринимателем не отражался НДС по приобретенным услугам, работам, что также подтверждает отсутствие раздельного учета. Раздельный учет может осуществляться системно, т.е. на счетах бухгалтерского учета, а также без отражения информации на счетах, т.е. на основании бухгалтерских справок, данных аналитического учета. Предпринимателем ведутся книги покупок и продаж с нарушением законодательства.  Вывод суда о ведении налогоплательщиком раздельного учета и соответственно о неприменении ст. 170 НК РФ противоречит материалам дела.  В своем решении суд первой инстанции указал, что налоговой инспекцией совместно с предпринимателем  проведена сверка расчетов, но результаты сверки не учтены, отражена только сумма НДС.

В отзыве на апелляционную жалобу  предприниматель просит решение суда оставить без  изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 25 июня 2009 года отменить, вынести новый судебный акт. Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет НДС, ЕСН, НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2003 по 31.12.2005.

Налоговой инспекцией по результатам проведенной выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 22.09.2006 № 88922.

В соответствии с информацией, отраженной в  п. 1.6 акта в проверяемом периоде предприниматель осуществлял следующие виды деятельности: розничная торговля кондитерскими изделиями, код по ОКВЭД 52.24 2, основной вид деятельности; оптовая торговля безалкогольными напитками, код по ОКВЭД 51.34.1. дополнительный вид деятельности; оптовая торговля сахаристыми изделиями, включая шоколад, код по ОКВЭД 51.36.21. дополнительный вид деятельности; оптовая торговля кофе, чаем, какао и пряностями, код по ОКВЭД 51.37, дополнительный вид деятельности; розничная торговля безалкогольными напитками, код по ОКВЭД 52.25.2, дополнительный вид деятельности; розничная торговля чаем, кофе, какао, код по ОКВЭД 52.27.36, дополнительный вид деятельности. Предпринимателем для проведения выездной налоговой проверки представлены следующие документы: книги учета покупок за 2003, 2004 и 2005 годы; книги продаж за 2003, 2004 и 2005 годы; книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей за 2003, 2004 и 2003 годы; банковские документы за 2003, 2004 и 2005 годы; кассовые документы за 2003, 2004 и 2005 годы; кассовые книги за 2003, 2004 и 2005 годы; журналы кассира - операциониста за 2003, 2004 и 2005 годы; счета-фактуры, полученные и выставленные в 2003, 2004 и 2005 годах; накладные, полученные и выставленные в 2003, 2004 и 2005 годах.

Помимо того, в акте налоговой инспекции отражено, что в 2003г. предприниматель осуществлял деятельность по организации оптовой и розничной торговли. Деятельность осуществлялась с использованием следующих помещений:

- торговый склад общей площадью 430 кв.м., расположенный по адресу: г. Краснодар, ул. Старокубанская, 147. Помещение арендовано у ООО «Юмипак». ИМИ 2308065558 по договору аренды нежилого помещения от 01.01.2003;

- помещение общей площадью 80 кв.м., расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Красноармейская, 45. Помещение было арендовано у Арутюновой Веры Николаевны по договору аренды от 01.01.2003 г. № 1;

- блок-комната № 54 общей площадью 20 кв.м., расположенная на территории Ярмарки «Гарант» по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 116. Блок-комната в 2003 году находилась в собственности предпринимателя;

- блок-комната № 312 общей площадью 20 кв.м., расположенная на территории Ярмарки «Гарант» по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 116. Блок-комната в 2003 году находилась в собственности предпринимателя;

- блок-комната № 435 общей площадью 20 кв.м., расположенная на территории Ярмарки «Гарант» по адресу: г. Краснодар, улица Уральская, 116. Блок-комната в 2003 году находилась в собственности предпринимателя;

- блок-комната № 513 общей площадью 20 кв.м., расположенная на территории Ярмарки «Гарант» по адресу: г. Краснодар, улица Уральская, 116. Блок-комната в 2003 году находилась в собственности предпринимателя;

- торговый склад общей площадью 118 кв.м., расположенный по адресу: г. Новороссийск, улица Набережная, 79 Б. Помещение было арендовано у ООО «СПК «Новоинвест-Юг» ИЛН 2309073456 по договору аренды от 01.01.2003 г.;

- торговый склад общей площадью 218 кв.м., расположенный по адресу: г. Новороссийск, улица Набережная, 79 Б. Помещение было арендовано у ООО «СПК «Новоинвест-Юг» ИНН 2309073456 по договору аренды от 15.11.2003 года № 35.

- офисное помещение общей площадью 19 кв.м., расположенное по адресу: г. Новороссийск, ул. Набережная, 79 Б. Помещение было арендовано у ООО «СПК «Новоинвест-Юг» ИНН 2309073456 по договору аренды от 01.01.2003 г. № 2;

- производственная площадь, для использования под погрузочно-разгрузочные работы, площадью 20 кв.м., расположенная по адресу: г. Новороссийск, улица Набережная, 79 Б. Помещение арендовано у ООО «СПК «Новоинвест-Юг» ИНН 2309073456 по договору аренды от 01.01.2003 г.

В проверяемом периоде предприниматель применял обычную систему налогообложения для хозяйственных операций по оптовой торговле и систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для розничной торговли.

В 2003г. при представлении налоговой отчетности в инспекцию и Инспекцию ФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края предприниматель указывал, что осуществляет розничную торговлю через магазин, расположенный по адресу: г. Краснодар, ул. Красноармейская, 45, 4 (четыре) торговых лотка, расположенных на Ярмарке «Гарант» по названному адресу и 1 (одного) торгового лотка, расположенного в г. Новороссийске.

При проведении выездной налоговой проверки инспекцией произведен осмотр помещений, использовавшихся предпринимателем для осуществления оптовой и розничной торговли; при проведении осмотров установлено, что розничная торговля производилась в помещении магазина, расположенного по адресу г. Краснодар, улица Красноармейская, 45, и с использованием 4 (четырех) торговых мест на Ярмарке «Гарант». Торговые склады и офисные помещения, расположенные в г. Краснодаре по ул. Старокубанской, 147, и в г. Новороссийске по ул. Набережной, 79 Б, использовались для осуществления оптовой торговли с оплатой за приобретенный товар через расчетный счет либо внесением в кассу предпринимателя наличных денежных средств.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что документальных доказательств, подтверждающих фактическое проведение инспекцией осмотра торговых мест предпринимателя с указанием их характеристик, использовавшихся последним для осуществления оптовой и розничной торговли, в материалах дела не имеется, и суду представлено не было, доказательств, свидетельствующих об обратном, налоговой инспекцией, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ, в материалы дела не представлено. При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие документальных доказательств, подтверждающих осмотр названных торговых мест, используемых предпринимателем в торговой деятельности, что ставит под сомнение соответствие названных положений акта фактическим обстоятельствам проверки и указывает на отсутствие у инспекции документальных доказательств, определяющих характеристику торговых мест предпринимателя, как объектов торговли, при оформлении и фиксации результатов выездной налоговой проверки, в том числе и объектов торговли, расположенных по адресам: г. Краснодар, ул. Старокубанская, 147, ул. Новороссийская, 57 и г. Новороссийск, ул. Набережная, 79Б.

В результате проведенных опросов предпринимателя, главного бухгалтера Табакян А.В., менеджера Бугаевой З.И.  установлено, что в офисных помещениях имелась витрина с образцами и ценами реализуемой продукции. В офисном помещении оформлялась заявка на приобретение товара, накладные на отпуск товара покупателям оформлялись менеджерами предпринимателя, после оформления накладных покупатели производили оплату за товар в кассу предпринимателя, при оплате товара покупателям выдавались квитанция к приходному кассовому ордеру и кассовый чек. Выдача товаров покупателям производилась кладовщиками на складах предпринимателя после предъявления накладных и документов, подтверждающих оплату товаров. В некоторых случаях доставка товаров покупателям производилась на автомобилях, принадлежащих предпринимателю.

При реализации товаров в помещениях офиса и торговых складов, расположенных в г. Краснодаре по ул. Старокубанской, 147, за наличный расчет единый налог на вмененный доход предпринимателем не исчислялся и не уплачивался, декларации по ЕНВД в налоговые органы не представлялись.

Также налоговой инспекцией установлено, что при реализации товаров за наличный расчет в помещениях офиса и торговых складов, расположенных в городе Новороссийске по ул. Набережной, 79Б, предпринимателем исчислялся и уплачивался единый налог на вмененный доход от осуществления розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов.

Реализация товаров за наличный расчет с использованием помещений, расположенных в г. Краснодаре