Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2009 по делу n А32-1989/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

по ул. Старокубанской, 147, и в г. Новороссийске по ул. Набережной, 79Б, не является розничной торговлей через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, или розничной торговлей, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, или розничной торговлей, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети, поскольку, по мнению инспекции, помещения офисов, оборудованных витриной и кассой, складов, расположенные в г. Краснодаре по ул. Старокубанской, 147 и в г. Новороссийске по ул. Набережной, 79Б, не соответствуют понятию стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов и понятию стационарной торговой сети, имеющей торговые залы с учетом положений ст. 346.27 НК РФ.

Налоговой инспекцией сделан вывод о том, что деятельность предпринимателя осуществляется по реализации товаров за наличный расчет с использованием помещений, расположенных в г. Краснодаре по ул. Старокубанской, 147 и в г. Новороссийске по ул. Набережной, 79Б на основании договоров поставки, поскольку, с учетом положений ст. 492 ГК РФ, реализация товаров за наличный расчет с использованием названных объектов производилась только юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям.

Налоговой инспекцией представлены в материалы дела материалы встречных проверок и опросов предпринимателей Фукс Т.Н., ИНН 230901535119, Прохоровой Л.А. ИНН 230901458954, Гузик В.М. ИНН 233300189741. Из существа проведенных мероприятий налогового контроля следовало, что предприниматели приобретали у заявителя товары с целью дальнейшей перепродажи, или иного использования в предпринимательской деятельности, или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Налоговая инспекция с учетом полученных доказательств пришла к выводу о том, что предприниматель осуществлял деятельность через названные объекты торговли (г. Краснодар, ул. Старокубанская, 147 и г. Новороссийск, ул. Набережная, 79Б), подлежащую налогообложению в общеустановленном порядке.

Кроме того, в 2004г. предприниматель осуществлял деятельность с использованием следующих объектов торговли:

- торговый склад общей площадью 414 кв.м., расположенный по адресу: г. Краснодар, ул. Старокубанская, 147. Помещение было арендовано у ООО «Юмипак», ИНН 2308065558 по договору аренды нежилого помещения от 04.12.2003 г. № 2;

- помещение общей площадью 55 кв.м., расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Красноармейская, 45. Помещение было арендовано у Арутюновой Веры Николаевны по договору аренды от 01.01.2004 г.;

- блок-комната № 54 общей площадью 20 кв.м., расположенная на территории Ярмарки «Гарант» по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 116. Блок-комната в 2003 г. находилась в собственности предпринимателя;

- блок-комната № 312 общей площадью 20 кв.м., расположенная на территории Ярмарки «Гарант» по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 116. Блок-комната в 2003 г. находилась в собственности предпринимателя;

- блок-комната № 435 общей площадью 20 кв.м., расположенная на территории Ярмарки «Гарант» по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 116. Блок-комната в 2003 г. находилась в собственности предпринимателя;

- блок-комната № 513 общей площадью 20 кв.м., расположенная на территории Ярмарки «Гарант» по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 116. Блок-комната в 2003 г. находилась в собственности предпринимателя;

- торговый склад общей площадью 288 кв.м., расположенный по адресу: г. Новороссийск, ул. Набережная, 79 Б. Помещение было арендовано у ООО «СПК «Новоинвест-Юг» ИНН 2309073456 по договору аренды от 01.01.2004 г. № 5;

- офисное помещение общей площадью 19 кв.м., расположенный по адресу: г. Новороссийск, ул. Набережная, 79 Б. Помещение было арендовано у ООО «СПК «Новоинвест-Юг» ИНН 2309073456 по договору аренды от 01.01.2004 г. № 6;

- производственная площадь для использования под погрузочно-разгрузочные работы общей площадью 20 кв.м., расположенный по адресу: г. Новороссийск, ул. Набережная, 79 Б. Помещение арендовано у ООО «СПК «Новоинвест-Юг» ИНН 2309073456 по договору аренды от 01.01.2004 г.

Аналогичные выводы сделаны инспекцией в отношении деятельности предпринимателя, осуществляемой через названные объекты торговли в 2004 году.

По результатам проведенной проверки налоговой инспекцией установлено, что в 2005г. предприниматель осуществлял деятельность с использованием следующих объектов:

-нежилые помещения общей площадью 2 167 кв.м., расположенные по адресу: г. Краснодар, ул. Новороссийская, 57. Помещение арендовано у ООО «Фирма Лотос- Лэнд», ИНН 2312026671 по договору аренды нежилого помещения от 22.12.2004 № 8;

- помещение общей площадью 55 кв.м., расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Красноармейская, 45. Помещение арендовано у Арутюновой Веры Николаевны по договору аренды от 01.01.2005 г.;

- блок-комната № 54 общей площадью 20 кв.м., расположенная на территории Ярмарки Гарант» по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 116. Блок-комната в 2003 г. находилась в собственности предпринимателя;

- блок-комната № 312 общей площадью 20 кв.м., расположенная на территории Ярмарки «Гарант» по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 116. Блок-комната в 2003 находилась в собственности предпринимателя;

- блок-комната № 435 общей площадью 20 кв.м., расположеннаяна территории Ярмарки «Гарант» по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 116. Блок-комната в 2003 г. находилась в собственности предпринимателя;

- торговый склад общей площадью 288 кв.м., расположенный по адресу: г. Новороссийск, ул. Набережная, 79 Б. Помещение было арендовано у ООО «СПК «Новоинвест-ЮГ», ИНН 2309073456 по договору аренды от 01.01.2005 № 6;

- офисное помещение общей площадью 30 кв.м., расположенное по адресу г. Новороссийск, ул. Набережная, 79 Б. Помещение был арендовано у ООО «СПК «Новоинвест-ЮГ» ИНН 2309073456 по договору аренды от 01.01.2005 № 6.

Налоговой инспекцией с учётом аналогичных выводов и обстоятельств, установленных в ходе проверки сделан вывод об осуществлении предпринимателем деятельности через объекты торговли (помещения, расположенные в г. Новороссийске по ул. Набережной, 79Б (2003-2005 годы) и в г. Краснодаре по ул. Новороссийской, 57 (2005 год), г. Краснодар, ул. Старокубанская, 147 (2003, 2004), подлежащей обложению в общеустановленном порядке.

В соответствии с составленным актом зафиксирован факт неуплаты НДС в сумме 17 352 514,18 руб., ЕСН в сумме 10 005 776,62 руб., НДФЛ в сумме 64 477 009 руб., излишнего начисления НДС в сумме 3 232 478,42 руб. 23.11.2006

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки предпринимателя, возражений предпринимателя, представленных 05.10.2006 налоговой  инспекцией принято решение № 10956 от 23.11.2006 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением установлено, что предприниматель совершил за период с 01.01.2003 по 31.12.2005 налоговые правонарушения; согласно названному решению предприниматель привлечен к налоговой ответственности в виде налоговых санкций за совершение налогового правонарушения, предусмотренного:

- п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату: НДС в размере 3 470 502 руб. 83 коп. (сумма неуплаченного налога 17352514 руб. 18 коп.); ЕСН –489 555 руб. 06 коп. (сумма неуплаченного налога 7 447 775 руб. 31 коп.); НДФЛ –570 569 руб. (сумма неуплаченного налога 47 852 846 руб.);

- п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налоговой декларации по: ЕСН за 2003 в сумме 1 919 619 руб. 07 коп.; ЕСН за 2004 в сумме 2 428 215,96 руб.; с учетом положений ст. 114 НК РФ окончательно определено к взысканию налоговых санкций в размере 18 878 461 руб. 92 коп.

Также предлагалось уплатить суммы названных налоговых санкций, неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов (сборов) в сумме 91 835 299 руб. 80 коп., в том числе: НДС –352 514 руб. 18 коп., ЕСН в сумме 7 447 775 руб. 31 коп., НДФЛ в сумме 47 852 846 руб.; пени в сумме 5 477 445 руб. 46 коп., в том числе: по НДС –280 678 руб. 36 коп., по ЕСН –355 руб. 77 коп., по НДФЛ – 2 760 411 руб. 33 коп. Всего к уплате: налогов –653 135 руб. 49 коп., пени –477 445 руб. 46 коп., штрафов –878 461 руб. 92 коп. Пунктом 2.2 решения указывалось на необходимость возврата предпринимателю излишне начисленного НДС в сумме 3 232 478 руб. 42 коп., внесения необходимых изменений и уточнений в бухгалтерский учет и отчетность.

Налоговая инспекция, мотивировала принятие названного решения следующими обстоятельства: помещения офисов, оборудованных витриной и кассой, складов, расположенные в г. Краснодаре и г. Новороссийске, не соответствуют понятию стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, понятию стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, к осуществлению предпринимателем торговли через указанные объекты, с учетом положений ст. 346.27 НК РФ, подлежит применению общая система налогообложения; доначисления НДС, ЕСН, НДФЛ произведены налоговым органом в связи с пересчетом реализации товаров, принимаемой налогоплательщиком для налогообложения ЕНВД на реализацию по общей системе налогообложения; инспекцией фактически произведена переквалификация сделок розничной купли-продажи в сделки по поставке товаров, заключаемых в рамках оптовой торговли; осуществляющаяся предпринимателем деятельность по реализации товаров предпринимателям и юридическим лицам за наличный расчет через объекты организации торговли, расположенные по адресу: г. Краснодар, ул. Старокубанская, 147, ул. Новороссийская, 57, г. Новороссийск, ул. Набережная, д. 79 Б, в период 2003-2005 подлежит налогообложению ЕНВД; доходы, полученные предпринимателем от реализации товаров предпринимателям и юридическим лицам по безналичному расчету должны облагаться в общеустановленном порядке.

Предприниматель, не согласившись с вынесенным налоговой инспекцией решением, обратился в вышестоящий орган за его обжалованием.

По результатам рассмотрения жалобы предпринимателя Управлением 24.01.2007г. принято решение, которым частично удовлетворена жалоба предпринимателя; решение инспекции № 10956 от 23.11.2006 г. изменено, изложено в следующей редакции: «подп. 1.1. решения: привлечь предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 123 НК РФ за неуплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 9 528 504 руб.; подпункт 2.1.Б решения: вместо слов 47 852 846 руб. читать 47 642 518, 67 руб., вместо слов 715 616 рублей 87 копеек читать 3 715 616 рублей 87 копеек, вместо слов 36 420 702 рубля 13 копеек читать 36 210 374,80 руб.; инспекции ФНС России № 3 по г. Краснодару рассчитать суммы пени; п. 2.2 вернуть излишнее начисление НДС в сумме 558 341 руб. 54 коп.».

С учётом представленного инспекцией в материалы дела расчета названные суммы пени составили: ЕСН (ФФОМС) –руб. 65 коп., ЕСН (ФБ) –143 руб. 81 коп., ЕСН (ТФОМС) –849 руб. 50 коп., НДФЛ –005 122 руб. 50 коп., НДС –593 228 руб. 52 коп.

Управление, обосновывая принятие решения по жалобе указало на следующие обстоятельства: в частности, управлением указано на то, что налоговым органом правомерно отнесена торговля с использованием помещений по адресам: г. Краснодар, ул. Старокубанская, 147, ул. Новороссийская, 57, г. Новороссийск, ул. Набережная, 79Б, к оптовой торговле, поскольку реализация товаров через названные объекты производилась за наличный расчет только индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам (данное обстоятельство подтверждается результатами встречных проверок предпринимателей); факт наличия оптовой торговли повлек обоснованные доначисления по НДС за 2003-2005 годы в сумме 17 352 514 руб. 18 коп., ЕСН за 2003-2005 годы в сумме 7 447 775 руб. 31 коп., НДФЛ за 2003-2005 годы в сумме 11 432 143 руб. 87 коп.

Решением ФНС России № ММ-26-08/361@ от 02.05.2007 отменено решение Управления от 24.01.2007, названным решением Управлению поручено рассмотреть и принять решение по жалобе предпринимателя с учетом её решения.

По результатам рассмотрения названной жалобы предпринимателя, с учетом поручения ФНС России (решение по жалобе ФНС России № ММ-26-08/361@ от 02.05.2007), Управлением 27.06.2007 принято решение № 27-23-29-864, согласно которому жалоба предпринимателя частично удовлетворена, резолютивная часть решения инспекции № 10956 от 23.11.2006 изменена и изложена в следующей редакции:

- п. 1.1. - привлечь предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа по НДС –380 152 руб. (6 900 761 руб. 67 коп. х 20%); ЕСН –889 руб. (789 445 х 20%); НДФЛ – 133 руб. (4 870 668 х 20 %);

- п. 1.2. –п. 2 ст. 119 НК РФ –по ЕСН за 2003 в сумме 629 244 руб. 80 коп.; ЕСН за 2004 в сумме 692 500 руб.; в остальной части п. 1 данного решения оставлен без изменений;

- п. 2.1. - уплатить суммы налоговых санкций, неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов (сборов) в сумме 12 560 874 руб. 67 коп, в том числе: НДС –900 761 руб. 67 коп., ЕСН –445 руб., НДФЛ –870 668 руб., с учетом уменьшенных сумм налогов, согласно ст. 75 НК РФ, инспекции рассчитать суммы пени;

- п. 2.2. –вернуть излишнее начисление НДС в сумме 558 341 руб. 54 коп., в остальной части резолютивная часть решения оставлена без изменений.

Управление, удовлетворяя частично жалобу предпринимателя, исходило из того, что ст. 346.27 НК РФ (в ред. по состоянию на 01.01.2006) не применима к правоотношениям, возникшим и продолжавшимся в период с 2003 по 2005 годы; инспекцией не полностью отражена доказательственная база обоснованности включения сумм реализации, облагаемой налогоплательщиком ЕНВД в налогооблагаемую базу для доначисления НДС, ЕСН, НДФЛ; в результате выездной налоговой проверки налоговым органом не собраны в полной мере доказательства необоснованности применения налогоплательщиком физических показателей при исчислении ЕНВД с помещений, расположенных в г. Новороссийске и г. Краснодаре.

Как видно из материалов дела установлено судом, предприниматель в проверяемом периоде осуществлял оптовую и розничную торговлю, применял общую систему налогообложения для хозяйственных операций по оптовой торговле и систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для розничной торговли.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекция установила, что торговые склады и офисные помещения, расположенные в г. Краснодаре по улице Старокубанской 147 и в г. Новороссийске по улице Набережной 79Б, использовались для осуществления оптовой торговли.

Вместе с тем, согласно позиции, изложенной в решении Федеральной налоговой службы России, налогоплательщики, осуществляющие в указанном периоде торговлю товарами, как за наличный расчет, так и по безналичному расчету (за исключением расчетов по платежным картам), подлежали переводу на уплату единого налога на вмененный доход только в отношении результатов от ведения ими торговли за наличный расчет, а также с использованием платежных карт и, следовательно, до