Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2009 по делу n А32-1989/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

того, в соответствии с положениями статьи 246.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В силу ст. 346.27 Кодекса, для целей главы 26.3 Кодекса, под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли в зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям.

НК РФ в редакции, действовавшей в период с 01.01.2003г. по 31.12.2005г. к объектам стационарной торговой сети относил магазины, павильоны и киоски. При этом, магазины и павильоны являлись объектами торговли имеющими торговый зал, а киоск –не имеющим торгового зала; названные объекты в своей технической документации содержат указание на предназначение –ведение торговли.

В целях применения единого налога на вмененный доход к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом (договор передачи (договор купли-продажи) нежилого помещения; технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и т.п.).

Так, согласно представленному в материалы дела техническому паспорту на нежилое строение (склад –лит. О, О1, о, о1; 1-й эт. Пом. 1-39; II-й эт. Пом. 1-10), арендуемое налогоплательщиком нежилое расположенное по адресу г. Краснодар, ул. Старокубанская, 145/1 (ранее –) имеет назначение склад и, следовательно, не относится к объектам стационарной торговой сети вообще. Назначение нежилого помещения площадью 288 кв.м., используемого под склад по адресу г. Новороссийск, ул. Набережная, 79б –помещение технического обслуживания, что также не указывает на торговое предназначение данного строения.

Налоговая инспекция в дополнительных пояснениях №05-13/182 от 30.03.2009 г. указала, что вышеуказанные помещения относятся к стационарной торговой сети, не имеющей торгового зала, и при этом ссылается на положения письма ФНС России от 15.11.2005 г. № 22-1-11/2097@. Однако, в данном письме Федеральная налоговая служба сообщает: п. 14 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации"  внесены изменения в статью 346.27 НК РФ. В соответствии с данными изменениями, вводимыми в действие с 01.01.2006, торговые комплексы отнесены к объектам стационарной торговой сети, не имеющим торговых залов. При этом в новой редакции данной статьи дано определение понятия стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов. В соответствии с данным понятием к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, относится торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что из анализа приведенных изменений законодательства следует, что данное понятие неприменимо к отношениям 2003-2005 годов, так как в тот период понятия стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, не существовало.

Предприниматель в обоснование заявленных доводов сослался на ведение раздельного учета деятельности по розничной и оптовой торговле; суммы НДС, уплаченные поставщикам товаров, реализованных в розничной торговле, подпадающей под систему налогообложения единым налогом на вмененный доход, учитывались в стоимости товаров и к налоговому вычету не предъявлялись; опровержений данного обстоятельства материалы проверки не содержат; при названных обстоятельствах необходимости в составлении пропорции, предусмотренной третьим абзацем п. 4 ст. 170 НК РФ, у предпринимателя имелось; документы, подтверждающие уплату налога поставщикам, представлялись налоговому органу в период проведения налоговой проверки.

Суд первой инстанции, оценивая данные доводы предпринимателя,  обоснованно исходил из следующего.

Согласно п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операций по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период. Применение специальной нормы о пропорциональном определении НДС, подлежащего вычету, относится к тем ситуациям, когда при раздельном учете затруднительно определить, какая именно часть продукции используется для производства и реализации той или иной продукции.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговый орган вправе определять НДС в доле, если одни и те же товары имеют двойное назначение и используются в операциях, облагаемых и не облагаемых НДС. Однако в оспариваемом решении не имеется ссылок на такие доказательства.

Из представленных в материалы дела доказательств установлено, что товар, полученный от поставщика, оприходовался на складе предпринимателя по товарным накладным и счетам фактурам поставщика (отражался в журнале полученных счетов-фактур); после оплаты поставщику за приобретенный товар, оплаченная сумма отражалась в книге покупок предпринимателя; в случае оптовой продажи товара покупателю выписывалась товарная накладная и счет-фактура (отражалась в журнале выданных счетов фактур). По мере оплаты накладной покупателем за полученный товар сумма оплаты отражалась в книге продаж и в книге доходов и расходов предпринимателя за данный месяц; в книгу продаж и в книгу доходов и расходов предпринимателя включались операции, связанные с оптовой реализацией товара, которая включала поступления на расчетные счета предпринимателя, поступления в кассу предпринимателя по оптовой деятельности (книги кассира-операциониста г. Краснодар, ул. Старокубанская, 147 и г. Новороссийск ул. Набережная, 79 б за 2003-2004) и взаимозачеты, произведенные между предпринимателем и поставщиками. В книге доходов и расходов отдельной строкой указывался НДС по оплаченному покупателями товару как к уплате, так и к возмещению; в налоговом учете указывался оплаченный счет-фактура в разрезе номенклатуры товара и с указанием покупной цены (с НДС и без НДС), продажной цены товара (с НДС и без НДС). Товар, реализованный в розницу, оформлялся накладной между предпринимателем и реализатором товара и облагался ЕНВД; в отношении розничной торговли оплачивался единый налог на вмененный доход исходя из базового показателя доходности (торговой площади или торговой точки). Реализация товара в розницу и поступившая выручка от розничной торговли отражались в товарных отчетах предпринимателя.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановление ФАС СКО от 20.03.2007г. по делу № Ф08-1153/2007-466А, ведение раздельного бухгалтерского учета при исчислении НДС в первую очередь подтверждается первичными документами и регистрами бухгалтерского учета.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что предприниматель, представив книги покупок и продаж, регистры учета доходов и расходов, счета-фактуры и накладные, фактически подтвердил ведение раздельного бухгалтерского учета при осуществлении оптовой и розничной торговли продовольственными товарами.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку налоговой инспекции на абзац 4 п. 4 ст. 170 НК РФ, в силу которого, как полагает налоговый орган, суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, поскольку данный подпункт подлежит применению в части налога, уплаченного при приобретении товаров, одновременно используемых как в облагаемых налогом, так и освобожденных от налогообложения операциях.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что при раздельном ведении бухгалтерского и налогового учета товаров, используемых в оптовой и розничной торговле положения подп.4 п.4 ст. 170 НК РФ применению не подлежат. Аналогичная правовая позиция изложена и в постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.09.2004 по делу № Ф08-4401/2004-1677А, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.02.2006 по делу № А19-16547/05-30-Ф02-319/06-С1.

Суд первой инстанции в этой связи обоснованно указал, что совокупность приведенных обстоятельств, указывает на неправомерность доначисления предпринимателю оспариваемых им сумм задолженности, также исключают правомерность доначисления оспариваемых сумм пени и санкций, указания вернуть излишнее начисление НДС в сумме 397 132 руб.

В части доводов о признании недействительным решения в части привлечения к ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего. В соответствии с  п. 2 ст. 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

Предприниматель в соответствии со ст. 235 НК РФ является плательщиком ЕСН. Согласно ст. 244 НК РФ налогоплательщик обязан представить налоговую декларацию по ЕСН не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом. Налоговым периодом согласно ст. 240 НК РФ признается календарный год.

Из представленных в материалы дела доказательств установлено, что, предприниматель представил декларацию по ЕСН за 2003, 2004 годы с нарушением установленных сроков представления. Факт несвоевременного представления названных деклараций по ЕСН предпринимателем не оспаривается.

При этом, суд исходит из того, что штраф исчисляется исходя из размера фактических обязательств, поскольку на основании положений ст. 119 НК РФ при проверке обоснованности определения размера штрафа подлежит исследованию вопрос о сумме налога, который должен быть указан в непредставленной (несвоевременно представленной) декларации, данные обстоятельства устанавливаются на основании материалов налогового контроля. Несвоевременное представление налоговой декларации может влиять только на дату обнаружения правонарушения и исчисление соответствующих сроков.

Предприниматель, не оспаривает наличие в деяниях состава правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 119 НК РФ, однако указывает на неверный расчет размера санкции. Согласно решению Управления № 27-23-29-864 от 27.06.2007 частично удовлетворена жалоба предпринимателя и внесены изменения в резолютивную часть решения инспекции № 10956 от 23.11.2006, а именно: пункт 1.2 изложен в следующей редакции: «Пунктом 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах и сборах срока представления такой декларации, влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181 дня:

- по ЕСН за 2003 в сумме 629 244,8 руб., (196 639 х 320%) 181 день + 29 месяцев, в том числе в части зачисления в федеральный бюджет в сумме 596 284 руб., ФФОМС в сумме 1 280 руб., ТФОМС в сумме 31 680 руб.

- по ЕСН за 2004 в сумме 692 500 руб., (346 250 х 200%) 181 день + 17 месяцев, в том числе в части зачисления в Федеральный бюджет в сумме 671 900 руб., ФФОМС в сумме 800 руб., ТФОМС в сумме 1 980 руб.».

Предпринимателем признаются следующие суммы обоснованно начисленных штрафов по пункту 2 статьи 119 НК РФ:

- по ЕСН за 2003 год в сумме 9 219 рублей 20 копеек (2 881 х 320% (181 день + 29 месяцев), в том числе в части зачисления: в Федеральный бюджет