Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2009 по делу n А32-1989/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

01.01.2006 г. для целей применения главы 26.3 НК РФ под розничной торговлей следовало понимать реализацию товаров за наличный расчет, а также с использованием платежных карт, как физическим лицам, так и хозяйствующим субъектам независимо от видов заключенных между продавцами и указанными лицами договоров купли-продажи и целей дальнейшего использования приобретенных товаров. В соответствии с решением ФНС России деятельность, осуществляемая предпринимателем через названные объекты торговли за наличный расчет, подлежит обложению ЕНВД; доходы, полученные предпринимателем от реализации юридическим лицам и предпринимателям товаров по безналичному расчету должны облагаться в общеустановленном порядке.

Реализуя право на судебную защиту, предприниматель в порядке, определенном ст. 138 НК РФ и 198 АПК РФ, оспорил указанное решение в части, с учетом принятого решения Управления ФНС по Краснодарскому краю от 27.06.2007г. № 27-23-29-864, в арбитражный суд.

Суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Из представленных в материалы дела доказательств установлено, что налогоплательщиком и инспекцией проведена сверка всей выручки от реализации товаров, осуществленной как за наличный расчет, так и за безналичный расчеты, о чем составлена таблица выручки на основании данных банковских выписок, товарных отчетов предпринимателя, актов взаимозачетов с поставщиками по сведениям, представленным предпринимателем помесячно за весь год. По результатам проведенной сверки сумма выручки составила за 2003 год - 322 550 020,54 руб.

Налогоплательщиком и инспекцией совместно составлена сверка выручки от реализации помесячно, облагаемая НДС, в которой сравнивается как облагаемый оборот НДС, так и сумма НДС, полученная от облагаемого оборота. В результате сверки сумма НДС от облагаемого оборота за весь год по данным деклараций предпринимателя составила 10 577 776 руб., по данным проверки (сверки), проведенной на основании первичных документов (книги продаж, актов взаимозачетов, банковских выписок), представленных предпринимателем, сумма НДС составила 10 360 392 руб. Отклонение составило - 217 384 руб. Данные суммы подтверждены представленными предпринимателем документами; результаты сверки подписаны заявителем.

Налоговой инспекцией проведена с предпринимателем сверка следующих показателей в виде таблиц: сверка выручки от реализации товаров за 2003 г.; сверка выручки от реализации, облагаемая НДС за 2003 г.; НДС по приобретенным ТМЦ в 2003 г.; налоговая база по НДС, заявленная в декларациях за 2003 г.; сверка выручки от реализации товаров за 2004 г.; сверка выручки от реализации, облагаемая НДС за 2004-2005 г.; НДС по приобретенным ТМЦ в 2004-2005 г.; налоговая база по НДС, заявленная в декларациях за 2004 г.; сверка выручки от реализации товаров за 2005 г.; налоговая база по НДС, заявленная в декларациях за 2005 г.; сверка доходов от реализации за 2003г.; сверка доходов от реализации за 2004 г.; сверка доходов от реализации за 2005г.

На основании проведенных сверок показателей произведен сравнительный анализ расчета начисления НДС за 2003-2005г.г., подлежащий уплате в бюджет. В результате проведенного сравнительного анализа установлено неполная уплата НДС в бюджет за проверяемый период в сумме 7 053 491 руб., что подтверждает, по мнению инспекции, доначисленную сумму, согласно вынесенному Управлением решению № 27-23-29-864 от 27.06.2007.

В соответствии со ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Согласно п. 1 ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. В силу ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 5 постановления от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» разъяснил, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Согласно параграфу 2 главы 30 ГК РФ в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

С 01.01.2006г. введена в действие новая редакция ст. 346.27 НК РФ, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов.

При совокупности сложившихся обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно указал, что с 01.01.2006 к розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары. До указанного периода НК РФ не содержал названных критериев, определяющих торговлю товарами в качестве розничной торговли.

В соответствии с п.п. 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении, в том числе, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Одновременно, в статье 346.27 НК РФ приведены основные понятия, используемые в главе 26.3 Кодекса. В частности, в абзацах 13 - 15 названной статьи разъяснено, какие именно объекты розничной торговли относятся к объектам стационарной торговой сети.  Под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям. Стационарная торговая сеть подразделяется на стационарную торговую сеть, имеющую торговые залы, и стационарную торговую сеть, не имеющую торговых залов.

Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов,- торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты.

В соответствии с абз. 26 - 27, 30 статьи 346.27 НК РФ установлено, что магазин - это специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Под павильоном в рамках главы 26.3 НК РФ понимается строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.

При этом в силу абзаца 22 ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала определяется как часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Федеральным законом от 21.07.2005 № 101 -ФЗ «О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» внесены поправки в ст. 346.27 НК РФ которыми, в частности, уточнено понятие розничной торговли.

Согласно новому понятию розничная торговля – предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ единый налог на вмененный доход не применяется.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в период с 01.01.2003г. по 31.12.2005 предприниматель осуществлял предпринимательскую деятельность по оптовой и розничной торговле товарами через следующие объекты:

. Торговый склад общей площадью 430 кв.м., расположенный по адресу: г.Краснодар, ул. Старокубанская, 147 (договор аренды нежилого помещения от 01.01.2003г., заключенный с ООО «Юминак»).

. Помещение общей площадью 55 кв.м., расположенное по адресу: г.Краснодар, ул.Красноармейская, 45 (договоры аренды №1 от 01.01.2003г., от 01.01.2004г., 01.01.2005г., заключенные с Арутюновой В.Н.).

. Блок-комнаты №№ 54, 312, 435, 513, общей площадью 20 кв.м. каждая, расположенные на территории «Ярмарка Гарант» по адресу: г.Краснодар, ул.Уральская, 116 (договоры на оказание услуг №№ 212, 213, 214, 216 от 01.01.2003г., №№ 49, 50, 51, 52, от 01.01.2004г. № 00022 от 01.01.2005г., №00193 от 15.01.2005г.).

. Нежилое помещение общей площадью 318 кв.м., включая офисное помещение – 30 кв.м., бокс (ПТО) для использования под склад –кв.м., расположенные по адресу: г.Новороссийск, ул.Набережная, 79 Б (договоры аренды №35 от 15.11.2003г., №5 от 01.01.2004г., №33 от 01.03.2004г., №6 нежилого помещения от 01.01.2005г.).

. Нежилые помещения под торговую деятельность общей площадью 2 167 кв.м., в том числе: литер А, 3-й этаж, кабинет поз.№3 пл. 40,7 кв.м., кабинет поз.№4 пл. 16,1 в.м., кабинет поз.№5 пл. 21,3 кв.м., гардероб поз. №6 пл. 7,9 кв.м., гардероб поз.№13 пл. 30 кв.м., общей площадью 116 кв.м. под офис (ком. 10,13), склад литер А1 поз. №25 пл. 513,3 кв.м., склад литер А1 поз.№26 пл.1149,9 кв.м. общей площадью 1663,2 кв.м., контора поз.№27 (бытовка) общей площадью 12,8 кв.м., подсобные помещения пл. 50 кв.м., авторампу общей площадью 150 кв.м., открытую площадку общей площадью 175 кв.м., расположенные по адресу: г.Краснодар, ул.Новороссийская, 57 (договор аренды №8 от 22.12.2004г.).

. Торговое место, расположенное по адресу: г.Новороссийск, ул. Анапское шоссе, 87 (договор субаренды торгового места №01/03 от 11.09.2003г.).

. Складское помещение в складе №10, секция №17, общей площадью 145 кв.м., расположенное по адресу: г.Краснодар, ул.Уральская, 95 (договор аренды №10-17 от 01.06.2004г.).

. Склад 77, общей площадью 113,1 кв.м. расположенный по адресу: г.Краснодар, ул.Уральская, 116 (договор на оказание услуг №00193 от 15.01.2005г.).

. Производственное помещение общей площадью 30 кв.м., расположенное по адресу: г.Новороссийск, ул.Набережная, 79 Б (договор аренды №7 производственной площади от 01.01.2005г.).

. Производственное помещение общей площадью 20 кв.м., расположенное по адресу: г.Новороссийск, ул.Набережная, 79 Б (договоры аренды б/н от 01.01.2003г., №12 от 01.01.2004г.).

. Офисное помещение общей площадью 19 кв.м., расположенное по адресу: г.Новороссийск, ул.Набережная, 79 Б (договоры аренды №2 от 01.01.2003г., №6 от 01.01.2004г.).

. Нежилое помещение, бокс №8 (ПТО), общей площадью 118 кв.м., расположенное по адресу: г.Новороссийск, ул.Набережная, 79 Б (договор аренды б/н от 01.01.2003г.).

. Нежилое помещение общей площадью 411,2 кв.м., расположенное по адресу: г.Краснодар, ул. Старокубанская, 147 (договор аренды нежилого помещения №1 от 01.01.2003г.).

13. Нежилое помещение общей площадью 414 кв.м., расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Старокубанская, 147 (договор аренды нежилого помещения №2 от 04.12.2003г.).

В 2003-2004 годах по адресу г.Краснодар, ул. Старокубанская, 147 предпринимателем велась оптовая торговля продовольственными товарами и напитками. Выручка, полученная от реализации товаров по вышеуказанному адресу была включена заявителем в налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость за соответствующий период.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что в акте выездной налоговой проверки налоговым органом сделаны противоречивые и взаимоисключающие выводы относительно квалификации торговой деятельности по ул. Старокубанской, 147 в г. Краснодаре. Так, с одной стороны налоговый орган констатирует факт, что «при реализации товаров в помещениях офиса и торговых складов, расположенных в городе Краснодаре по улице Старокубанской, 147, за наличный расчет единый налог на вмененный доход индивидуальным предпринимателем Погосяном Л.С. не исчислялся и не уплачивался, декларации по единому налогу на вмененный доход в налоговые органы не представлялись» и, следовательно, данная торговая деятельность учитывалась предпринимателем как оптовая. Однако, далее в акте отражается