Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2010 по делу n А32-22309/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

12.10.2006 № 53 разъяснил, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о  нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В нарушение требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговая инспекция не представила доказательств, свидетельствующих о том, что общество не проявило должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, а также о согласованности их действий для получения обществом необоснованной налоговой выгоды. Факт перечисления обществом контрагентам сумм НДС, предъявленного им к вычету в рассматриваемый период, налоговый орган не оспаривает.

Суд апелляционной инстанции полагает необоснованным вывод суда первой инстанции о направленности деятельности налогоплательщика на совершение операций преимущественно с недобросовестными контрагентами. Так исчисленный судом первой инстанции показатель доли субподрядных работ, выполненных недобросовестными контрагентами общества за весь спорный период проверки основан на стоимостных показателях и составляет показатель менее 50%. Вместе с тем, из решения суда первой инстанции не ясно как был осуществлен расчет этого показателя, по какому принципу был принят такой метод расчета.

В соответствии с материалами дела стоимость работ (услуг), выполненных недобросовестными контрагентами ООО «Прогресс», ООО «Альфастройсервис» и ООО «Галактика», ООО «АльфвИмпер» составила в 2003 г. – 25 298 299,33 руб., в 2004 г. – 12 644 706,52 руб., в в 2005 году – 5 234 120,77 руб.

Совокупные расходы по все совершенным обществом операциям в соответствии с представленными в материалы дела бухгалтерскими регистрами по сч. 20, первичными документами составила за 2003 г.- 27 384 993,42 руб., за 2004г. – 31 385 693 руб., за 2005г.- 40 278 396,82 руб. Соответственно доля стоимости работ по недобросовестным контрагентам общества в общей сумме расходов по всем совершенным операциям составляет: в 2003г.- 92,4% (25 298 299,33 руб./ 27 384 993,42 руб.), в 2004г.- 40,3% (12 644 706,52 руб./ 31 385 693 руб.), в 2005 г. – 13% (5 234 120,77 руб./ 40 278 396,82 руб.), за весь проверенный период с 2003 года по 2005 год –43,6% (43 177 126,62 руб./99 049 083,24 руб.).

Фактически в материалах дела отсутствуют доказательства направленности деятельности налогоплательщика на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Заявителем дополнительно в материалы дела представлены акты приемки выполненных работ: акт ООО «Альфастройимпер» от 28.02.2003г. №1 на сумму 839 504,67 руб., НДС 167 900,93 руб.; акт ООО «Прогресс» от 28.02.2003г. № 1 на сумму 3  585 573,33 руб., НДС 71711,47 руб.; акт ООО «Прогресс» от 31.03.2003г. № 2 на сумму 1 816 509,00 руб., НДС 363301,80 руб.; акт ООО «Прогресс» от 30.06.2003г. № 3 на сумму 7 072 560 руб., НДС 1414512 руб.; акт ООО «Прогресс» от 30.09.2003г. № 4 на сумму 4 490 540 руб., НДС 898108 руб.; акт ООО «Прогресс» от 31.12.2003г. № 5 на сумму 4190423,07 руб., НДС 838084,61 руб.; акт ООО «Галактика» от 31.12.2003г.  б/н на сумму 6 530 205,26 руб., НДС 1306041,05руб.; акт  ООО «Галактика»  за март 2004г. б/н на сумму 2 860 300 руб., НДС 514 854 руб.; акт ООО «Галактика» за апрель 2004г. б/н на сумму 1 309 830,25 руб., НДС 235 769,44 руб.; акт ООО «Альфаимпер» от 30.04.2004г. №1 на сумму 1 156 448,75 руб., НДС 208160,78 руб.; акт ООО «Альфаимпер» от 30.05.2004г. №2 на сумму 1 372 313,00 руб., НДС 247016,34 руб.; акт ООО «Альфаимпер» от 31.07.2004г. №3 на сумму 3 660 073,00 руб., НДС 658813,14 руб.; акт ООО «Альфаимпер» от 30.09.2004г. №4 на сумму 1 041 991,52 руб., НДС 187558,47 руб.; акт ООО «Альфаимпер» от 28.12.2005г. №1 на сумму 3 305 084,75 руб., НДС 594 915,26 руб.

Представленные обществом акты приемки выполненных работ соответствуют унифицированной форме № КС-2, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. № 100.

Вместе с тем, документы, подтверждающие затраты на приобретение товара, но не оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации, не свидетельствуют о факте безвозмездного приобретения товара, если этот товар принят к учету в установленном порядке и использован в производстве товаров (работ, услуг) (Постановление ФАС СКО от 24 февраля 2009 г.по делу № А53-13798/2007-С5-14).

Факт использования приобретенных товаров (работ, услуг) в производственной деятельности и постановка их на учет имеет значение для налогового учета и формирования налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций.

Суд первой инстанции не проанализировал  доводы налогового органа  о том что в период с декабря 2003г. по октябрь 2004г. на личный банковский счет Киреева В.В. (директора ООО «СГА») при отсутствии договорных отношений, поступили денежные средства от ООО «Галактика» на общую сумму 7 775 163 руб. На основании данных оперативно-розыскных мероприятий ОВД было возбуждено уголовное дело в отношении Киреева В.В. по признака преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 198 УК РФ.

К дополнительному правовому обоснованию общество приложило копии договоров с ООО «Галактика», копии деклараций Киреева В.В. по НДФЛ     за 2003, 2004г.г. (в которых нашли отражение операции с  ООО «Галактика» на общую сумму 7 775 163 руб.), а так же постановление о прекращении уголовного дела в отношении Киреева В.В. по основанию, предусмотренному п.п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК РФ.

В материалах дела имеются так же копия банковской выписки ООО «Галактика» в которой отражены операции  характерные для реальной предпринимательской деятельности, а именно: осуществлялась оплата по различным хозяйственным операциям.

В отношении ООО «Галактика» налоговый орган встречной проверки не проводил, в материалы дела представлены лишь копии документов оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 № 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно розыскной деятельности», могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

В рассматриваемом случае - в порядке, установленном статьями 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статей 95 Налогового кодекса РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Из имеющихся в деле материалов выездной налоговой проверки в отношении заявителя следует, что почерковедческая экспертиза на предмет установления подлинности (фиктивности) подписи гражданина Колесникова А.С. в платежных поручениях, договорах, счетах-фактурах и других документах ООО «Галактика» в рамках мероприятий налогового контроля, предшествующих вынесению оспариваемого решения налоговым органом не проводилась.

Заинтересованное лицо в силу статьи 95 Налогового кодекса РФ имело право назначить почерковедческую экспертизу в рамках проведения мероприятий налогового контроля в отношении заявителя, но не воспользовалась соответствующим правом в целях формирования допустимой доказательственной базы для последующего вынесения оспариваемого решения.

Вопрос о подлинности (фиктивности) подписи лица в том или ином документе, представленном суду в качестве письменного доказательства, не может быть разрешен лишь на основании показаний этого же лица, так как соответствующее средство доказывания не соответствует норме статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В ходе рассмотрения данного дела заинтересованное лицо не обращалось к суду с ходатайством, о назначении по делу экспертизы в порядке статьи 82 Арбитражного кодекса РФ, с заявлением о фальсификации письменных доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса РФ. При этом заинтересованное лицо, должно было осознавать последствия не совершения им соответствующих процессуальных действий применительно к нормам пункта 1 статьи 65, пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Арбитражного процессуального  кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на  всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его  проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Учитывая то обстоятельство, что почерковедческая экспертиза на предмет установления подлинности (фиктивности) подписи гражданина Колесникова А.С. в выставленных заявителю за документах ООО «Галактика» ни в рамках мероприятий налогового контроля, ни в ходе рассмотрения данного дела не проводилась, а также руководствуясь статьями 9, 65, 68, 71, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ нельзя прийти к выводу о доказанности заинтересованным лицом довода о несоответствии выставленных заявителю контрагентом ООО «Галактика» счетов – фактуры статье 169 Налогового кодекса РФ.

Изложенное  согласуется с позицией Высшего арбитражного суда РФ, изложенной им в определениях: от 24.03.08 г. № 4093/08; от 07.05.08 г. № 5948/08; в постановлении Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 24.07.07 г. № 1461/07.

В оспариваемом решении заинтересованное лицо ссылается на сведения, поступившие из органов внутренних дел в рамках оперативно-розыскных мероприятий, а именно опроса Колесникова А.С., по тексту которого опрошенный ссылается на то обстоятельство, что никакого отношения к организациям ООО «Галактика», он не имеет, учредителем, а равно единоличным исполнительным органом соответствующих организаций не являлся, никаких документов от лица упомянутой организации не подписывал, договоров не заключал.

Между тем, копия протокола допроса свидетеля Колесникова А.С. заинтересованным лицом в материалы дела не представлена. Имеются лишь ссылки на опрос Колесников А.С. в рамках оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 11 Федерального закона «О милиции» милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них.

При этом получение сотрудниками милиции объяснений в порядке статьи 11 Федерального закона «О милиции» осуществляется не в уголовно-процессуальном режиме и не в порядке статьи 90 Налогового кодекса РФ. Перед дачей объяснений в порядке статьи 11 Федерального закона «О милиции» опрашиваемые лица не предупреждаются сотрудниками милиции об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, не дают соответствующей подписки, следовательно, не несут ответственности в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса РФ за недостоверность изложенных ими в объяснении сведений и фактов.

При таких обстоятельствах не имеется достаточных оснований считать объяснение от гражданина Колесникова А. С. достоверным письменным доказательством в соответствии с пунктом 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Аналогичная правовая позиция, изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Западно - Сибирского округа от 15.09.08 № Ф04-5823/2008(12262-А70-25); в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 10.11.08 № КА-А40/8619-08.

Кроме того, осмотр офисов контрагентов, которые не установлены по юр.адресу осуществлялся в 2007 году, тогда как деятельность с такими контрагентами осуществлялась в 2003-2005г.г., то есть более чем за два года до проведения мероприятий налогового контроля в отношении заявителя, а также его контрагентов.

Таким образом, отсутствие ООО « Галактика», ООО «Прогресс», ООО «Альфастройсервис», ООО «Альфаимпер» по юридическим адресам в период проведения мероприятий налогового контроля не является достаточным доказательством того факта, что соответствующие организации отсутствовали по этим же адресам и в 2003-2005 г.г. Отсюда следует недоказанность довода заинтересованного лица о недостоверности сведений о месте нахождения перечисленных организаций. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.01.09 № Ф08-8171/2008.

С учетом подтвержденной материалами дела реальности понесенных обществом расходов по сделкам с указанными организациями, документов, подтверждающих принятие к учету приобретенных обществом товаров (работ, услуг), целесообразности и экономической обоснованности спорных расходов и представленных обществом в подтверждение данного довода доказательств в совокупности с другими доказательствами по делу, суд апелляционной инстанции считает, что Общество подтвердило фактическое расходование денежных средств на приобретение товаров (работ, услуг) у ООО «Прогресс», ООО «Альфастройсервис» и ООО «Галактика», ООО «Альфаимпер» их оприходование, учет и последующее использование в своей деятельности.

Кроме того, в счетах-фактурах ООО «Техпроект» судом первой инстанции установлено неправильное указание ИНН продавца – указан 9-значный номер, тогда как ИНН юридических лиц имеют 10 знаков. То есть, счета-фактуры не соответствуют требованиям подп. 2 п. 5 ст.169 НК РФ и в силу п. 2 ст. 169 НК РФ суммы НДС по ним вычету не подлежат, что, однако, не влечет отказ в принятии таких затрат в качестве расходов по налогу на прибыль, поскольку в отличие от главы 21 НК РФ глава 25 Кодекса не содержит императивной нормы, устанавливающей, что для подтверждения расходов не могут быть приняты документы, имеющие пороки