Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2010 по делу n А53-25110/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен акт налоговой проверки в соответствии со статьей 100 Кодекса. Акт и другие материалы камеральной налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные налогоплательщиком (его представителем) возражения должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в соответствии со статьей 101 Кодекса.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. Одновременно с этим решением выносится решение о возмещении (полностью или частично) суммы налога, заявленной к возмещению, или решение об отказе в возмещении суммы налога, заявленной к возмещению.

В соответствии с пунктами 2, 6 и 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Судом первой инстанции правильно установлено, что налоговая инспекция рассмотрела материалы налоговой проверки с учетом данных, полученных после принятия решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в отсутствие уполномоченного представителя общества.

Из протокола рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки от 16.09.2008 № 3398 (т.106, л.д. 139-171) следует, что рассмотрение состоялось 16.09.2008 с участием представителей общества.

По результатам этого рассмотрения заместитель начальника инспекции принял решение от 17.09.2008 № 10 «О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля» (т.37, л.д. 4,5).

Решением   от   17.09.2008   №   12    «О    продлении    срока   рассмотрения   материалов налоговой проверки» (т.37, л.д. 6)   срок проверки продлен до 17.10.2008.

Результаты дополнительных мероприятий налогового контроля изложены в справке от 16.10.2008 № 10 (т.106, л.д.128,129), однако, справка обществу не вручалась и с материалами, изложенными в справке, общество ознакомлено не было.

Результаты дополнительных мероприятий рассмотрены 16.10.2008 г. без участия представителей общества, при этом общество на рассмотрение дополнительных мероприятий не приглашалось.

Судом первой инстанции правильно не принята в качестве доказательства приглашения на рассмотрение дополнительных мероприятий телефонограмма, переданная налоговым органом 16.10.2008 в 10 час. 24 мин. и принятая секретарем Барановской (т.37, л.д. 3), поскольку она не отвечает требованиям подпункта 4 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которого, вызывать налогоплательщиков налоговые органы вправе на основании письменного уведомления. Форма письменного уведомления утверждена приказом Министерства Финансов Российской Федерации и Федеральной налоговой службы от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@. Налоговый орган не представил суду доказательства того, что секретарь Барановская была уполномочена получать документы, связанные с налоговой проверкой, и что она передала телефонограмму уполномоченным лицам.

Судом первой инстанции правильно установлено, что справка по дополнительным мероприятиям налогового контроля не вручена налогоплательщику до дня рассмотрения материалов проверки.

Уведомление налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки с учетом справки по дополнительным мероприятиям налогового контроля в день составления и рассмотрения справки 16.10.2008 нарушает право общества представить письменные возражений на материалы проверки.

Из оспариваемого решения №6688 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» следует, что в результате дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом устанавливались налоговые правонарушения, не установленные в ходе выездной налоговой проверки и не отраженные в акте проверки, составленном по результатам ее проведения. Доначисления по сделке с ООО «ДонЧермет» по акту камеральной проверки составили 3 811 425 руб., по решению №6688    – 4 048 276 руб., то есть, на 236 851 руб. больше. Кроме этого, в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля установлены новые обстоятельства, которые не устанавливались в ходе проверки, в связи с чем не нашли своего отражения в акте камеральной налоговой проверки № 6522, составленном 01.08.2008. Так, в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля установлено, что ООО «Паритет» по сообщению ИФНС по Железнодорожному району г. Хабаровска от 04.09.2008 г. на учете в данной инспекции не состоит; в налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2008 г. исчислен налог к уплате в сумме 115 638 руб. Сведения банков о движении денежных средств по счетам поставщиков и субпоставщиков (вх. 27396 от 10.09.2008 г., 29707 от 30.09.2008 г., послужили основанием для вывода в решении об обналичивании денежных средств; установлено нарушение п.1 ст. 11 Федерального Закона РФ № 128-ФЗ от 08.08.2001 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности»; обнаружены дефекты в ТТН.

Судом первой инстанции правильно установлено, что решения налогового органа от 17.10.2008 № 417 и № 6688 приняты с учетом мероприятий дополнительного налогового контроля и дополнительно полученной информации, не отраженной в акте камеральной налоговой проверки.

Таким образом, материалы налоговой проверки с учетом данных, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, рассмотрены в отсутствие общества, не извещенного о времени и месте их рассмотрения.

В нарушение требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган указанный вывод документально не опроверг.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о нарушении налоговой инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что является самостоятельным безусловным основанием для признания вынесенного по результатам проверки решения от 17.10.08г. №6688 №417 об отказе в возмещении НДС недействительными.

Согласно ч. 2 ст. 289 АПК РФ, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Во исполнение указания кассационной инстанции судом первой инстанции исследованы арифметические противоречия в оспариваемых решениях и установлено следующее.

В соответствии с налоговой декларацией по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 г. обществом исчислен налог с реализации в сумме 71 044 903 руб., налоговые вычеты заявлены в сумме 94 200 282 руб., сумма НДС, исчисленная к уменьшению - 23 155 379 руб. (т.2 л.д. 9-13).

Налоговый орган решением от 17.10.2008 № 6688 подтвердил право на налоговые вычеты в сумме 70 687 406 руб., отказал в налоговых вычетах в сумме 23 155 379 руб. и доначислил налог в сумме 357 027 руб. с учетом имеющейся у общества переплаты в сумме 469,76 руб., которая отражена на стр. 133 решения от 17.10.2008 № 6688 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (т.6 л.д. 136).

Сумма НДС, которую обществу предложено уменьшить к вычету решением налоговой инспекции от 17.10.2008 N 6688 (обжалуемым обществом) составляет 23 155 379 рублей.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса и при наличии соответствующих первичных документов.

Из приведенных норм следует, что для предъявления к вычету сумм НДС, уплаченного поставщикам при приобретении товаров (работ, услуг), налогоплательщику необходимо подтвердить соответствующими документами факты приобретения товаров для осуществления операций, облагаемых НДС и принятия этого товара на учет. У покупателя должны быть надлежащим образом оформленные счета-фактуры, выписанные поставщиком товаров с указанием суммы НДС.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 129-ФЗ) предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечисленные в данной статье, а именно: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

При осуществлении операций по реализации лома и отходов черных металлов составляются первичные документы по формам, предусмотренным Альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденным постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 N 132 (далее - Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций), и Правилами обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 11.05.2001 N 369 (далее - Правила N 369).

В соответствии с пунктом 10 Правил N 369 прием лома и отходов черных металлов осуществляется с обязательным составлением на каждую партию лома и отходов приемосдаточного акта, который составляется в двух экземплярах (один передается лицу, сдающему лом и отходы черных металлов, второй остается у лица, осуществляющего прием). Указанные акты являются документами строгой отчетности и должны иметь сквозную нумерацию.

В силу пункта 20 Правил N 369 при транспортировке лома и отходов черных металлов организация-перевозчик (транспортная организация или юридическое лицо и индивидуальный предприниматель, осуществляющие перевозку собственным транспортом) и грузоотправитель должны обеспечить водителя транспортного средства или лицо, сопровождающее груз, среди прочих документов транспортной накладной.

Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций предусматривает такой первичный учетный документ, как товарная накладная (форма N ТОРГ-12), которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации, составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Товарная накладная по