Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2010 по делу n А53-27371/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-27371/2009

17 августа 2010 г.                                                                               15АП-6779/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

при участии:

от истца:

- Луценко Людмила Петровна, паспорт, доверенность от 17.05.2010 г.

- Чигрина Людмила Николаевна, паспорт, доверенность от 17.05.2010 г.

от ответчика:

- Шалагинов Константин Константинович, паспорт, доверенность от 01.02.2010 г.

- Аникина Марина Валентиновна, паспорт, доверенность от 01.02.2010 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании общества с ограниченной ответственностью "Южный Строительный Альянс" и открытого акционерного общества "Гостинично туристско-оздоровительный комплекс "Таганрог"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.05.2010 г. принятое судьей Павловым Н.В. по делу № А53-27371/2009

по иску общества с ограниченной ответственностью "Южный Строительный Альянс"

к ответчику открытому акционерному обществу "Гостинично туристско-оздоровительный комплекс "Таганрог"

о взыскании 8 959 010, 57 руб. (уточненные требования)

по встречному иску открытого акционерного общества "Гостинично туристско-оздоровительный комплекс "Таганрог"

к обществу с ограниченной ответственностью "Южный Строительный Альянс"

о взыскании 15 528 977, 03 руб., о взыскании расходов на услуги адвоката (уточненные требования)

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Южный Строительный Альянс» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу «Гостинично туристско-оздоровительный комплекс «Таганрог» (далее - ответчик) о взыскании стоимости выполненных работ в сумме 6 785 395,57 руб. по договору генподряда № 1ГП от 08.01.2008 г. и пени за нарушение оплаты в размере 2 173 615 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

До принятия судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу ответчиком заявлено встречное исковое заявление о взыскании по договору генподряда № 1 ГП от 08.01.2008 г. сумму 1 056 207,43 руб. неосновательного обогащения, 14 472 769,60 руб. неустойки за период, указанный в расчете по каждому акту, а также 60 000 руб. оплаты за оказание юридических услуг (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04 мая 2010 г. по первоначальному иску в удовлетворении иска отказано. По встречному иску с общества с ограниченной ответственностью «ЮСА» в пользу открытого акционерного общества «Гостинично туристско-оздоровительный комплекс «Таганрог»  взыскано 1 635 502,11 руб. штрафа. В остальной части во взыскании штрафа отказано. В остальной части встречное исковое заявление оставлено без рассмотрения. По встречному иску с общества с ограниченной ответственностью «ЮСА» в доход бюджета Российской Федерации взыскано 83 863,85 руб. - расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Южный Строительный Альянс» и открытое акционерное общество «Гостинично туристско-оздоровительный комплекс «Таганрог» обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ.

В обоснование своей апелляционной жалобы и дополнений к ней истец приводит доводы о том, что суд первой инстанции надлежащим образом не известил истца о времени и месте судебного заседания, дело было рассмотрено судом в отсутствие истца. Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований ООО «Южный Строительный Альянс» основывал свои выводы на заключении эксперта №2010/94 от 14.04.2010 г. Однако, выводы, содержащиеся в экспертном заключении, не соответствуют действительности. Экспертное заключение не соответствует форме, установленной ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Определяя фактический объем работ на объекте, эксперт использовал помимо нормативной документации, следующие измерительные приборы: рулетка измерительная ГОСТ 7502-98, ручной лазерный дальномер «Leica DISTO tmD2». Методы, использованные при расчете фактического объема работ, не отражены в экспертном заключении. Истец указывает, что обследование здания должно быть проведено специалистами, которые руководствуются в своей деятельности не только методическими и справочными материалами, нормативной и технической документацией, но и в процессе испытаний используют широкий спектр современного оборудования. На оборудование, находящееся у эксперта не представлена соответствующая документация, подтверждающая проверку точности данного оборудования. Использование только рулетки и дальномера, приводит к несоответствию и неподтвержденности расчетов, проведенных экспертом. Истец указывает, что расход количества краски, использованной подрядчиком при строительстве, произведен неточно, с использованием расчетного (предположительно) метода, без учета фактической толщины окрашенного слоя. Непонятно, с помощью, каких измерительных приборов подсчитана толщина цементно-песчаной стяжки раствора в основании кровли, экспертом необоснованно был применен расчетный метод, вне связи с фактическими объемами произведенных работ. Согласно заключения при производстве экспертизы были рассмотрены только отдельные виды работ из общего объема, выполненных подрядчиком по договору №1 ГП от 08.01.2008 г. которые не соответствует общему объему работ по подписанным сторонами актам приема-передачи КС-2 и учтенные в локальных сметах. Экспертом не был просчитан фактический объем работ в некоторых помещениях. В соответствии с условиями договора генподряда п. 3 установлен способ определения цены, а именно согласно сметы и акта КС-2. Способ определения цены согласован сторонам в форме, позволяющей произвести ее расчет без дополнительных согласований, что подтверждается отсутствием между подрядчиком и заказчиком в течение длительного времени разногласий по стоимости работ при проведении промежуточных платежей. Применение МДС 81-35.2004 «Методика определения стоимости строительной продукции на территории РФ» условия договора генподряда №1ГП от 08.01.2008 года не содержат. Таким образом, экспертное заключение не может быть принято во внимание. Заказчик неправомерно указывает, что истцом фактически выполнено меньшее количество работ, нежели это предусмотрено договором. Все работы приняты заказчиком согласно актов КС-2 и в соответствии со сметами. Цена работ четко определена в соответствии с договором генподряда, при этом цена за часть работ включает и материалы, часть работ сделана из материалов заказчика и не включает материалы. Истец указывает, что согласно ст. 710 ГК РФ в случаях когда фактические затраты подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены, подрядчик имеет право на оплату по цене предусмотренную договором. Учитывая сложность работ, повышенные требования к проведению строительных и отделочных работ, стесненные условия при выполнении работ, большой разброс цен на рынке строительных материалов и значительный ассортимент материалов, из которых генподрядчик мог выполнить работы, определение подрядчиком себестоимости работ при отсутствии смет, утвержденных заказчиком было существенно затруднено, тем более что пунктом 1.1. договора генподряда № 1ГП от 08.01.2008 года подрядчик должен выполнить работы на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами. В этой связи подрядчик с целью уменьшения собственного риска мог воспользоваться представленным ему пунктом 1 ст. 719 ГК РФ правом приостановить выполнение работ до передачи ему заказчиком проектно-сметной документации. С учетом значительной просрочки заказчиком исполнения обязательства по предоставлению проектно-сметной документации на работы, подлежащие выполнению у суда отсутствовали основания для взыскания с истца штрафа за просрочку сроков выполнения работ. Все работы были выполнены в сроки, предусмотренные договором, однако заказчик постоянно затягивал процесс подписания документов, связанных с приемкой работ, зачастую не мотивируя причины задержки. Объект был введен в эксплуатацию, и 30 сентября 2008 года состоялась презентация и официальное открытие конгресс - отеля ГТОК «Таганрог». Сметы на спорные работы были согласованы сторонами договора, претензий по завышению объемов работ от заказчика подрядчику не поступало. По мнению истца, датой окончания исполнения обязательств подрядчиком по спорному договору является ввод объекта строительства в эксплуатацию, в связи с чем начисление неустойки с момента получения кадастрового паспорта и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию неправомерно.

Ответчик в обоснование своей апелляционной жалобы приводит доводы о том, что заказчик доказал факт действительности оплаты денежных средств в объеме, превышающем выполненные истцом работы в размере 898 249 руб. 46 коп. Суд первой инстанции неправомерно оставил без рассмотрения требования истца по встречному иску в части взыскания суммы неосновательного обогащения, со ссылкой на несоблюдение установленного договором претензионного порядка разрешения спора. При этом суд не учел того, что между сторонами в течение 2008 г. – 2009 г. существовала взаимная переписка, касающаяся взаимоотношения сторон по договору подряда, в том числе качества и сроков выполнения работ. Ответчик указывает, что решение суда об уменьшении размера неустойки за нарушение срока выполнения работ является незаконным. В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, обосновывающие несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Расчет неустойки произведен истцом по встречному иску в точном соответствии с правилами, установленными сторонами при заключении договора подряда. Из представленного расчета неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ усматривается, что нарушение срока окончания работ подрядчиком по разным видам работ составило от 41 дня до более года. Тогда как срок исполнения всех работ согласно договора подряда должен был составить не более 8 месяцев (с 08.01.2008г. по 30.09.2008 г.). Суд первой инстанции не учел того, что дата планируемого окончания работ по договору (30.09.2008 г.) не является случайной для той сферы бизнеса, которой занимается ОАО ГТОК «Таганрог». Назначение именно такой даты обусловлено спецификой предоставляемых услуг (связанных в основном с проведением корпоративных и конгрессных мероприятий и обслуживанием бизнес-туристов), поскольку оживление в данном сегменте рынка связано именно с окончанием летнего сезона отпусков. Относительно общей суммы денежных средств, уплаченных ОАО ГТОК «Таганрог» по договору подряда (94 641 400,50 руб.), размер требуемой неустойки (14 472 769,60 руб.) не представляется чрезмерным и составляет менее 15 %. Суд первой инстанции в нарушении ст. 110 АПК РФ не взыскал с ответчика в пользу истца по встречному иску судебные издержки, связанные с проведением судебной экспертизы и расходы на оплату услуг представителя.

Установив, что дело рассмотрено судом первой инстанции в судебном заседании в отсутствие общества с ограниченной ответственностью «Южный Строительный Альянс», не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства (пункт 2 части 4 статьи 270 АПК РФ), суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями пункта 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» определением от 06 июля 2010 г. перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В судебном заседании представители истца пояснили суду, что они считают необходимым назначение по делу не повторной, а дополнительной экспертизы, которую просили поручить повторно эксперту Торопкову И.К. экспертного учреждения «Северокавказский центр экспертиз». Представителями истца было представлено для приобщения к материалам дела письменное ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы с перечнем вопросов, которые они считают необходимым поставить перед экспертом. Отвечая на вопросы суда, представители истца пояснили, что возможность проведения дополнительной экспертизы с экспертным учреждением ими предварительно не согласовывалась; экспертизу просят провести за счет эксперта, поскольку первоначальное экспертное исследование было выполнено им некачественно.

Представители ответчика в судебном заседании доложили дополнительные письменные пояснения на дополнение к апелляционной жалобе ООО «Южный Строительный Альянс», просили в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении экспертизы отказать, встречные исковые требования ответчика удовлетворить в полном объеме.

Заявленное истцом ходатайство принято судом апелляционной инстанции к рассмотрению.

Изучив материалы дела, оценив доводы первоначального и встречного исковых заявлений, апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что первоначальные исковые требования удовлетворению не подлежат, а встречное исковое заявление подлежит частичному удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 08.01.2008 г. между истцом (генподрядчиком) и ответчиком (заказчиком) заключен договор генподряда № 1ГП (т. 1 л.д. 15-22), согласно которому генподрядчик обязался выполнить своим оборудованием, своими материалами, собственными либо привлеченными силами работы по строительству одноэтажного здания, переносу теплотрассы и трассы ГВС, работы по ремонту и оснащению помещений мебелью, оборудованием, аксессуарами, расположенными на первом этаже в гостиничном комплексе по адресу: Ростовская область,