Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2010 по делу n А53-27371/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

№ 6; акт КС-2 № 9 от 29.08.2008 к Смете № 9; акт КС-2 № 19 от 30.12.2008 г.к Смете №25;

- в п. 37 Сметы № 7, п. 113 Сметы № 6. п. 17,19, Сметы № 13 и актах КС-2 № 6/1 от 28.05.2008, № 6/2 от 10.11.2008, № 6/3 от 10.11.2008 к Смете № 6; акт КС-2 № 7 от 29.08.2008 г. к Смете № 7, акт КС-2 № 18 от 30.12.2008 к Смете № 13;

- в п.115 Сметы № 6, п.16 Сметы № 13 и актах № 6/1 от 28.05.2008, № 6/2 от 10.11.2008, № 6/3 от 10.11.2008 к Смете № 6; акт КС-2 № 18 от 30.12.2008 к Смете № 13;

- в п. 65, 66 Сметы № 1, п.67, 68 Сметы № 6, п. 1,2 Сметы № 14 и актах № 6/1 от 28.05.2008, № 6/2 от 10.11.2008, № 6/3 от 10.11.2008 к Смете № 6; акт КС-2 №1/1 от 28.05.2008, акт КС-2 № 13 от 10.11.2008 к Смете № 1; акт КС-2 № 15 к Смете № 14;

- в п. 33, 34, 35 Сметы № 1 и актах КС-2 № 1/1 от 28.05.2008 и № 13 от 10.11.2008;

- в п. 33, 34, 35 дублируют пункты 72, 73, 74 этой же Сметы № 1;

- в п. 40, 122 Сметы № 6, п. 4а Сметы № 25 и актах КС-2 № 6/1 от 28.05.2008 № 6/2 от 10.11.2008, № 6/3 от 10.11.2008 к Смете № 6; акт КС-2 № 19 от 30.12.2008 к Смете № 25.

2). Имеет ли место завышение объема работ и израсходованных материалов в действительности выполненных и использованных на спорном объекте против согласованных сторонами договора №1 ГП от 08.01.2008 в подписанных сметах и в актах КС-2, перечень которых приведен в вопросе № 1, и по каким видам работ, наименованиям материалов и на какую сумму допущено завышение?

По результатам проведенного экспертного исследования в материалы дела представлено заключение эксперта №2010/94 от 14.04.2010, из которого следует, что:

1. Фактический объем работ, выполненных подрядчиком ООО «ЮСА» по договору № 1ГП от 08.01.2008 (в гостиничном комплексе по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, ул. Дзержинского, 161), не соответствует согласованным сторонами сметам и актам КС-2, указанным в 1-м вопросе определения суда.

2. При сопоставлении фактических объемов работ и объемов работ в сметах и в актах КС-2 установлено завышение объема работ по устройству цементно-песчаной стяжки в основании кровли и израсходованных материалов цементно-песчаного раствора, в действительности выполненных и израсходованных на спорном объекте, против Сметы № 6, Актов №№ 6/1, 6/2, 6/3 и Сметы №14, Акта №15: вместо предусмотренной проектом цементно-песчаной стяжки толщиной 30 мм выполнена стяжка из цементно-песчаного раствора толщиной 100-110 мм.

Завышение объема работ по устройству цементно-песчаной стяжки и израсходованных материалов (цементно-песчаного раствора) составляет 523 997 руб.

Общий (с учетом завышения и занижения) фактический объем работ, указанных в 1-м вопросе определения суда, выполненных подрядчиком ООО «ЮСА» по договору №1ГП от 08.01.2008 (в гостиничном комплексе по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, ул. Дзержинского, 161), меньше объема работ в сметах и актах КС-2, указанных в 1-м вопросе определения суда, на сумму 7 711 434 руб.

Таким образом, согласно заключению эксперта № 2010/94 от 14.04.2010, сумма завышения объема работ составила 7 711 434 руб., истцом заявлено о взыскании 6 785 395, 57 руб.

Часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставляет суду право вызвать эксперта в судебное заседание, где он вправе дать необходимые пояснения по заключению и обязан ответить на возникшие у суда вопросы.

Поскольку истцом в суде апелляционной инстанции оспаривались соответствующие выводы судебного эксперта судом апелляционной инстанции с целью разъяснения и уточнения представленного в материалы дела экспертного заключения был вызван в судебное заседание эксперт, проводивший соответствующее экспертное исследование, который дал пояснения по вопросам имеющимся у суда и лиц, участвующих в деле. Письменные пояснения эксперта приобщены к материалам судебного дела (т. 13 л.д. 125 – 127; 138).

Допрошенный эксперт Торопков И.К. в частности пояснил суду, что при производстве экспертизы эксперт использовал рулетку измерительную и ручной лазерный дальномер. Толщину лакокрасочного слоя не измерял, т.к. вопрос о качестве выполненных работ перед экспертом не стоял. Методику использовал согласованную заказчиком и подрядчиком в актах выполненных работ и смете. В смете была заложена методика по которой и определялся объем и стоимость работ. Облицовка (плитка) на стенах холла второго этажа не включена в объеме 125 м. кв. в расчет, т.к. стороны при осмотре пояснили, что данные объемы не являются спорными. Относительно вопроса 7 предварительного перечня вопросов представленного истцом эксперт пояснил, что арифметической ошибки нет. Количество слоев краски не определялось. Временные работы были включены по заявлению сторон. Сметы соответствуют актам. Сумма фактически выполненных работ определялась следующим образом: фактически выполненные работы были установлены при фактическом обмере объекта с учетом стоимости согласованной сторонами. Холодильные камеры помешали произвести фактический обмер потолка помещения № 17. Эксперт лестницей при исследовании помещений не пользовался. Коэффициент на зимнее время не учитывался, т.к. в методики его не было.

В дополнительных пояснениях от 27.07.2010 г. № 616 эксперт также указал, что при натурном обследовании установлено помещение № 20 и помещение № 32 фактически представляют из себя единое помещение, сложной формы без разделительных стен и перегородок между помещениями № 20 и 32 – коридор. Отделка на всем протяжении коридора идентична. Эксперт указал, что при составлении Таблицы 2 помещения № 20 и № 32 посчитаны как единое помещение № 32, при этом периметр помещения составил 104,8 м. Площадь плитки на стенах и окраски стен помещения № 32 (в т.ч. помещения № 20) указана верно. Площадь плитки на полу 42,5 кв. м и площадь окраски потолков 42,5 кв.м указана не верно, только помещения № 32, следует добавить площадь помещения № 20: плитка на полу 40,9 кв.м., окраска потолков 40,9 кв.м. Стоимость работ, выполненных подрядчиком, следует увеличить на 32 634 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные пояснения эксперта представленные им суд апелляционной инстанции приняты в качестве доказательств в арбитражном процессе и подлежат оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами по делу при принятии настоящего постановления.

Таким образом, с учетом заключения эксперта № 2010/94 от 14.04.2010 г. и дополнительных пояснений эксперта от 27.07.2010 г. № 616, сумма завышения объема работ составила 7 678 800 руб. (7 711 434 руб. – 32 634 руб.), тогда как истцом заявлено о взыскании 6 785 395, 57 руб.

Апелляционным судом также установлено, что допрошенный в судебном заседании эксперт пояснил, что холодильные камеры помешали произвести фактический обмер потолка помещения № 17.

По заключению эксперта была посчитана площадь окраски названого помещения – 8 кв.м., согласно выкопировки БТИ площадь помещения составляет 35 кв.м.

Согласно дополнительным пояснениям к отзыву на апелляционную жалобу ООО «ЮСА» заказчик указал, что доказать то, что холодильники находились в спорном помещении до окраски подрядчиком, заказчик не может, в связи с чем ответчик признал площадь помещения, которая была окрашена подрядчиком, в размере 35 кв.м. Соответственно, стоимость работ, выполненных подрядчиком, должна быть увеличена на 21 543 рубля (стоимость работ по окраске 8 кв.м. составляет 6 384 рубля, 35 кв.м. - 27 927 рублей). Представленный ответчиком расчет стоимости работ по окраске потолка в помещении № 17 общей площадью 35 кв.м. проверен апелляционным судом и признан верным, поскольку он произведен исходя из стоимости названых работ согласованных сторонами в смете на их выполнение.

Следовательно, с учетом заключения эксперта № 2010/94 от 14.04.2010 г., дополнительных пояснений эксперта от 27.07.2010 г. № 616 и расчета стоимости окраски потолка в помещении № 17 исходя из площади потолка 35 кв.м. сумма завышения объема работ составила 7 657 257 руб. (7 711 434 руб. – 32 634 руб. – 21 543 руб.), тогда как истцом заявлено о взыскании 6 785 395, 57 руб.

Апелляционный суд установил, что исходя из экспертного заключения и иной достаточной совокупности доказательств, факт недоплаты ответчиком средств за выполненные работы нельзя признать обоснованным и доказанным надлежащим образом, в связи с чем иск о взыскании стоимости выполненных, но не оплаченных работ в сумме 6 785 395,57 руб. по договору генподряда № 1ГП от 08.01.2008 и пени за нарушение оплаты в размере 2 173 615 руб. удовлетворению не подлежит.

При подаче встречного иска ответчиком заявлено о взыскании по договору генподряда № 1 ГП от 08.01.2008 г. сумму 1 056 207,43 руб. неосновательного обогащения, 14 472 769,60 руб. неустойки за период, указанный в расчете по каждому акту.

Статьей 1102 ГК РФ установлено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Учитывая приведенную норму права и основываясь на общем принципе доказывания в арбитражном процессе, предусмотренном в статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец по встречному иску обязан доказать факт неправомерного пользования ответчиком денежными средствами и размер неосновательного обогащения.

Апелляционным судом установлено, что в материалы дела представлены платежные поручения, которыми подтверждается факт перечисления заказчиком в адрес подрядчика по договору генподряда № 1 ГП от 08 января 2008 года денежных средств в размере 94 641 400,5 рублей., а именно: платежное поручение от 17.01.2008 г. № 1 на сумму 1 007 388 руб.; платежное поручение от 18.01.2008 г. № 023 на сумму 703 704,50 руб.; платежное поручение от 18.01.2008 г. № 022 на сумму 886 425 руб.; платежное поручение от 01.02.2008 г. № 062 на сумму 2 275 000 руб.; платежное поручение от 04.02.2008 г. № 063 на сумму 162 417 руб.; платежное поручение от 12.02.2008 г. № 072 на сумму 82 500 руб.; платежное поручение от 13.02.2008 г. № 074 на сумму 1 000 000 руб.; платежное поручение от 22.02.2008 г. № 2 на сумму 8 460 000 руб.; платежное поручение от 31.03.2008 г. № 50 на сумму 200 000 руб.; платежное поручение от 10.04.2008 г. № 66 на сумму 500 000 руб.; платежное поручение от 17.04.2008 г. № 90 на сумму 571 882 руб.; платежное поручение от 29.04.2008 г. № 104 на сумму 1 615 214 руб.; платежное поручение от 30.04.2008 г. № 124 на сумму 3 000 000 руб.; платежное поручение от 06.05.2008 г. № 127 на сумму 345 000 руб.; платежное поручение от 13.05.2008 г. № 134 на сумму 500 000 руб.; платежное поручение от 27.05.2008 г. № 165 на сумму 65 000 000 руб.; платежное поручение от 14.11.2008 г. № 780 на сумму 1 500 000 руб.; платежное поручение от 03.12.2008 г. № 850 на сумму 2 831 870 руб.; платежное поручение от 24.04.2009 г. № 107 на сумму 230 000 руб.; платежное поручение от 14.05.2009 г. № 15009 на сумму 250 000 руб.; платежное поручение от 18.05.2009 г. № 15014 на сумму 250 000 руб.; платежное поручение от 19.05.2009 г. № 15015 на сумму 270 000 руб.; платежное поручение от 24.06.2009 г. № 15094 на сумму 2 000 0000 руб.; платежное поручение от 29.07.2009 г. № 15174 на сумму 1 000 000 руб.

Согласно представленных актов выполненных работ формы КС-2, подрядчиком было выполнено работ на сумму 101 454 585,04 руб.

В соответствии с пунктом 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Не согласившись с объемами, видами работ, количеством израсходованных подрядчиком материалов, указанных подрядчиком в представленных для подписания заказчиком актах выполненных работ, заказчик заявил ходатайство о проведении судебно-строительной экспертизы. Согласно заключению эксперта № 2010/94 от 14.04.2010 года, сумма завышения подрядчиком объема работ составила 7 711 434 рубля.

В дополнительных пояснениях от 27.07.2010 г. № 616 эксперт указал, что стоимость выполненных работ следует увеличить на 32 634 руб. (с учетом стоимости работ в помещении № 20 по укладке плитки на полу 40,9 кв.м. и окраски потолков 40,9 кв.м.). В свою очередь ответчик также признал необходимость дополнительного включения в общую стоимость работ выполненных подрядчиком стоимость работ по окраске потолка в помещении № 17 не учтенную экспертом в объеме 27 кв.м. на сумму 21 543 руб.

Итого, общая стоимость работ, которая была выполнена подрядчиком, должна быть увеличена по отношению к выводам эксперта на 54 177 руб.

Таким образом, заказчик переплатил подрядчику за фактически не выполненные работы сумму в размере 844 072 руб. 46 коп., которая и подлежит взысканию с подрядчика в пользу заказчика исходя из следующего расчета: 1) 101 454 585 руб. 04 коп. (стоимость выполненных работ согласно актов) – 7 711 434 руб. (сумма завышения объема работ согласно экспертному заключению) + 54 177 руб. (стоимость работ выполненных подрядчиком и неучтенных экспертом) = 93 797 328 руб. 04 коп. (стоимость фактически выполненных работ); 2) 94 641 400 руб. 50 коп. (сумма оплаченная заказчиком подрядчику по спорному договору) – 93 797 328 руб. 04 коп. (стоимость фактически выполненных работ) = 844 072 руб. 46 коп. (сумма неосновательного обогащения подрядчика за счет заказчика).

В остальной части встречного иска о взыскании суммы неосновательного обогащения надлежит отказать.

Суд первой инстанции при разрешении настоящего спора оставил встречные исковые требования ответчика в части взыскания суммы неосновательного обогащения без рассмотрения. При этом суд исходил из того, что п.п. 16.1, 16.2, 16.3 договора, предусмотрен порядок разрешения споров между сторонами путем переговоров и оформления договоренностей дополнительным соглашением сторон или протоколом, при возникновении между сторонами спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин возможность назначения экспертизы. Указав на то, что доказательств соблюдения установленного договором порядка разрешения спорных вопросов ОАО «ГТОК «Таганрог» не представлено, суд первой инстанции оставил встречный иск в части взыскания суммы неосновательного обогащения без рассмотрения.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции в данной части.

Судом апелляционной инстанции установлено, что п.п. 16.1, 16.2, 16.3 договора не содержат согласованной процедуры претензионного (досудебного) порядка рассмотрения спора, поэтому не может быть расценен как предусматривающий обязательный досудебный (претензионный) порядок урегулирования споров, несоблюдение