Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2010 по делу n А53-27371/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

которого препятствует заинтересованной стороне обратиться с иском в суд.

Установление претензионного порядка предполагает формулирование определенной процедуры, то есть порядка совершения конкретных действий до обращения в суд, и должно содержать указание на то, в какие сроки, кем и кому (в какое подразделение, службу) должна направляться претензия, с приложением каких документов, каким органом должна рассматриваться.

Соглашение о претензионном порядке урегулирования спора должно не только содержать указание на претензионный порядок урегулирования спора, но и устанавливать некоторые сроки, в том числе сроки предъявления претензии.

В данном конкретном случае срок обращения с претензией и срок ответа на претензию сторонами не согласованы. Предъявление претензии уже после обращения с исковым требованием в суд, лишено какого либо смысла

Пункты 16.1, 16.2, 16.3 договора не содержат соглашения о форме предъявления претензии, о необходимости ее предъявления в письменной или устной форме.

Содержание претензии, не конкретизировано в связи с чем не представляется возможным доподлинно установить какие данные должна содержать претензия, например: адресат претензии, предъявитель претензии, наименование документа – «претензия» («требование», предложение», «извещение» и проч.), обстоятельства, на которых основаны претензионные требования (с указанием доказательств, их подтверждающих), требования предъявителя (а также сумма претензии, если она подлежит денежной оценке и ее обоснованный расчет), ссылки на соответствующую норму закона и условие договора, перечень прилагаемых к претензии документов и иных доказательств, иная информация, которая необходима для эффективного использования претензионного порядка урегулирования спора, поскольку если к претензии не приложены документы, подтверждающие обстоятельства, на которых основаны претензионные требования она может быть возвращена без рассмотрения; если приложены не все документы, претензия может быть отклонена.

Предметом спора вытекающего из спорного договора подряда могут быть  требование об уплате основного долга в конкретной денежной сумме, требование об устранение недостатков и т.д. и если претензия не отвечает названному требованию, претензионный порядок не рассматривается как соблюденный, что подтверждает судебная практика.

Стороны не определили с использованием каких средств должна быть отправлена претензия (заказным или ценным письмом, по телеграфу, телетайпу), а также с использованием иных средств связи, обеспечивающих фиксирование ее отправления, либо вручается под расписку.

При отсутствии конкретных  указаний само по себе условие о претензионном порядке урегулирования спора  не может быть признано содержащим требование об обязательном претензионном порядке урегулирования спора, последствием несоблюдения которого является оставление иска без рассмотрения.

В заключенном между сторонами договоре отсутствуют условия, определяющие порядок и сроки предъявления претензии, поэтому Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд  пришел к заключению, что претензионный порядок сторонами не определен. Указания в договоре на претензионный порядок урегулирования споров  недостаточно. Когда в договоре сроки и порядок направления претензии не установлены, оснований для оставления иска  без рассмотрения не имеется.

Кроме того, ни истец, ни ответчик в процессе рассмотрения спора не высказывали намерения отказаться от своих требований и возражений полностью или в части, заключить мировое соглашение, что указывает на отсутствие возможности избежать судебного разбирательства.

Довод истца о том, что согласно заключения при производстве экспертизы были рассмотрены только отдельные виды работ из общего объема, выполненных подрядчиком по договору №1 ГП от 08.01.2008 г. которые не соответствует общему объему работ по подписанным сторонами актам приема-передачи КС-2 и учтенные в локальных сметах, подлежат отклонению апелляционным судом.

При назначении судом первой инстанции экспертизы по настоящему делу истец имел возможность предложить суду поставить на разрешение эксперта вопросы относительно объема и стоимости всех работ, выполненных подрядчиком в рамках спорного договора. Между тем, из материалов дела усматривается, что истцом был представлен перечень вопросов относительно отдельных видов работ отраженных в актах Формы КС-2 подписанных сторонами. Исходя из уточненного перечня вопросов, представленных ответчиком усматривается, что он также просил суд поставить на разрешение суда вопросы относительно стоимости фактически выполненных работ не всего объема работ выполненных подрядчиком, а лишь отдельных его видов.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно при определении окончательной редакции вопросов, на которые надлежало ответить эксперту, указал на необходимость проверки соответствия фактических объемов работ, выполненных подрядчиком по договору № 1 ГП от 08.01.2008 г. лишь относительно тех видов работ отраженных в актах и сметах, по которым между сторонами имелся спор.

При этом тот факт, что при производстве экспертизы были рассмотрены только отдельные виды работ из общего объема работ, не привел к нарушению прав истца (подрядчика), поскольку объем и стоимость видов работ в отношении которых экспертиза судом не назначалась, были приняты судом исходя из данных отраженных в двухсторонних актах о приемке работ подписанных сторонами.

Довод истца о том, что экспертом не был просчитан фактический объем работ в некоторых помещениях, является частично обоснованным. Так, в ходе рассмотрения настоящего дела апелляционным судом было установлено, что экспертом действительно неучтены объем и стоимость выполненных подрядчиком работ на общую сумму 54 177 руб. (стоимость работ неучтенных экспертом в помещении № 20 и стоимость работ по окраски потолка в помещении № 17). В силу изложенного, стоимость названых работ была учтена апелляционным судом в общей стоимости выполненных подрядчиком работ по спорному договору.

Иные аналогичные доводы истца подлежат отклонению как документально не подтвержденные. При этом апелляционный суд учитывает, что из экспертного заключения усматривается, что к выводам о том, что выполнялись ли подрядчиком те, либо иные работы эксперт пришел путем, в том числе экспертного осмотра объекта исследования. Истец надлежащими доказательствами выводы судебной экспертизы не оспорил с учетом того, что экспертиза назначалась судом для разъяснения вопросов требующих специальных познаний, которыми суд не обладает.

Доводы жалобы о том, что в соответствии с условиями договора генподряда п. 3 установлен способ определения цены, а именно согласно сметы и акта КС-2; сметы на спорные работы были согласованы сторонами договора, претензий по завышению объемов работ от заказчика подрядчику не поступало; применение МДС 81-35.2004 «Методика определения стоимости строительной продукции на территории РФ» условия договора генподряда №1ГП от 08.01.2008 года не содержат, в связи с чем экспертное заключение не может быть принято во внимание, подлежат отклонению.

Как пояснил допрошенный в судебном заседании эксперт, при проведении экспертного исследования (определения объема и стоимости выполненных работ) им использовалась методика, согласованная заказчиком и подрядчиком в актах выполненных работ и сметах. В сметах была заложена методика по которой и определялся объем и стоимость работ.

Апелляционным судом установлено, что в локальных сметах по спорным видам работ стороны во втором столбце согласовали применение нормативной документации, которыми они руководствуются при составлении сметных расчетов. Так, в частности сторонами было согласовано применение при расчете объема и стоимости подлежащих выполнению работ Территориальных единичных расценок (ТЕР) и иных нормативов в области строительства. Из экспертного заключения и приложений №№ 2 – 3 к нему усматривается, что при расчете объема и стоимости выполненных работ эксперт руководствовался нормативами (в т.ч. ТЕРами) согласованными сторонами в локальных сметах к спорному договору. В связи с изложенным, при определении количества краски используемой при покраски первого этажа и пристройки эксперт правомерно использовал Территориальные единичные расценки ТЕР 15-04-005-9, ТЕР 15-04-005-910 указанные в смете № 25, согласно которым нормы расхода краски стен составляют 0,063т/100м2, потолков 0,069т/100м2. Аналогичным образом, эксперт правомерно руководствовался и иными нормативами, согласованными сторонами в локальных сметных расчетах к договору.

Судом установлено, что в перечне используемых нормативных источников экспертом действительно указано на использование МДС 81-35.2004 «Методика определения стоимости строительной продукции на территории РФ». Между тем, из содержания экспертного заключения и приведенных в нем расчетов не усматривается, что эксперт использовал названую методику, что было подтверждено и самим экспертом в судебном заседании апелляционного суда, который указал, что он использовал методику согласованную сторонами в сметной документации. Следовательно, апелляционный суд пришел к выводу о том, что названые в перечне нормативных источников методические указания указаны в экспертизе справочно, на результат экспертного заключения ссылка на выше названные методические указания не влияет. Таким образом, поскольку в исследовательской части ссылки на названые методические указания не содержится, апелляционный суд не принимает названый довод истца.

В связи с изложенным, материалами дела подтверждено, что расчет стоимости работ произведен экспертом по формулам, указанным в сметах подрядчиком, а корректировка производилась только относительно объемов выполненных работ по результатам натурального обследования.

Довод апелляционной жалобы истца о том, что использование только рулетки и дальномера, приводит к несоответствию и неподтвержденности расчетов, проведенных экспертом, подлежит отклонению.

Согласно ст. 7. ФЗ от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 28.06.2009) «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, следовательно, эксперт обладает правом избрания методики и оборудования для исследования.

Остальные доводы истца относительно недостатков проведенного экспертного исследования отклоняются апелляционным судом как носящие предположительный характер и документально не подтвержденные.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (статья 87 Кодекса).

Таким образом, повторная экспертиза необходима при несогласии суда или лиц участвующих в деле с экспертным заключением. Дополнительная экспертиза необходима при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Определениями от 06.07.2010 г. и от 28.07.2010 г. апелляционный суд предлагал сторонам рассмотреть вопрос о возможности назначения по делу дополнительной или повторной судебной экспертизы. Суд также неоднократно предлагал сторонам представить в суд сведения о об экспертных учреждениях и экспертах, которым суд может поручить проведение экспертизы по делу, а также иные необходимые для разрешения вопроса о назначении судебной экспертизы сведения в соответствии разъяснениями содержащимися в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

В судебном заседании 21 июля 2010 г. представителями истца – ООО «Южный Строительный Альянс» было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой просили поручить иному эксперту.

В судебном заседании 10 августа 2010 г. представители истца фактически отказались от ранее заявленного ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы, пояснив, что они считают необходимым назначение по делу не повторной, а дополнительной экспертизы, которую просили поручить тому же эксперту Торопкову И.К. Представителями истца было представлено для приобщения к материалам дела письменное ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы с перечнем вопросов, которые они считают необходимым поставить перед экспертом.

Ходатайство истца о назначении по делу дополнительной экспертизы судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено в силу следующего.

Во-первых, апелляционный суд признал некорректным перечень вопросов, которые истец просит суд поставить перед экспертом.

Так, истец просит поставить перед экспертом в частности следующие вопросы: 1) Произвести расчет фактического объема работ по окраске стен с применением договорной методики определения сметной стоимости и исследованием фактической толщины окрашиваемой поверхности. 2) Произвести отдельный расчет по помещению ресторана и кухни ресторана с итоговым подсчетом по каждому объекту.

Названые вопросы фактически свидетельствуют о том, что истец ходатайствует перед судом о назначении не дополнительной, а повторной экспертизы. Данный вывод подтвержден самим ходатайством истца, в котором указано, что заключение эксперта Торопкова И.К. содержит массу неточностей и недостатков, требующих изучения и исследования. Вопрос, в соответствии с которым истец просит эксперта Торопкова И.К. произвести расчет фактического объема работ по окраске стен с применением договорной методики определения сметной стоимости, не может быть поставлен перед экспертом при назначении дополнительной экспертизы. Допрошенный в судебном заседании эксперт Торопков И.К. проводивший первоначальную экспертизу пояснил, что расчет фактического объема и стоимости работ был произведен им в соответствии с методикой согласованной заказчиком и подрядчиком в актах выполненных работ и сметах. При проверке пояснений эксперта апелляционным судом было установлено, что они соответствуют исследовательской части экспертного заключения. Таким образом, при назначении дополнительной экспертизы, проведение которой истец просит поручить тому же эксперту суд не может поставить на разрешение эксперта по сути тот же вопрос, на который эксперт уже дал ответ в соответствии со своими специальными знаниями при проведении первоначального экспертного исследования.

Аналогичным образом, не могут быть поставлены на разрешение эксперта и иные вопросы, указанные в ходатайстве истца, поскольку они фактически