Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2010 по делу n А53-27371/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

предлагают эксперту произвести повторное исследование объемов выполненных работ, которые им уже исследовались при проведении первоначальной экспертизы исходя из специальных знаний, которыми эксперт обладает и проведенных экспертом натуральных обмеров помещений. В связи, с чем вопросы, которые истец просит поставить на разрешение эксперта могли быть поставлены лишь при заявлении истцом ходатайства о назначении повторной экспертизы, проведение которой должно было бы поручено иному эксперту (экспертному учреждению).

Кроме того, часть вопросов в редакции истца сформулированы фактически как указания к действию, в частности 3-ий вопрос в соответствии с которым истец просит привести в соответствие данные, отраженные в таблице №2 экспертного заключения по облицовке керамо-гранита и плитки керамической в помещении ресторана со сметой №2 (п. 1,2). Тогда как эксперт обязан независимо и самостоятельно проводить экспертизу исходя из уровня своих специальных знаний.

Во-вторых, заявляя ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы, истцом процессуальных действий, необходимых для разрешения судом заявленного ходатайства о назначении экспертизы не совершено, несмотря на неоднократные соответствующие указания апелляционного суда.

В соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

В силу положений статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на проведение экспертизы возлагаются на лицо, заявившее соответствующее ходатайство.

Действующее процессуальное законодательство основывается на принципе состязательности арбитражного процесса (ст. 9 АПК РФ).

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из видов доказательств, следовательно, заявляя ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, истец обязан обосновать необходимость ее проведения по настоящему делу, а также совершить все необходимые процессуальные действия для удовлетворения судом заявленного ходатайства.

Истцом положения указанных выше норм процессуального закона, с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о практике применения норм АПК РФ о назначении экспертизы, исполнены в суде апелляционной инстанции не были. Согласие эксперта, экспертного учреждения на проведение дополнительной экспертизы, а также о сроках проведения экспертизы и размере вознаграждения эксперта и т.д. в суд представлены не были.

Представители истца в судебном заседании пояснили, что возможность проведения дополнительной экспертизы с экспертным учреждением и экспертом ими предварительно не согласовывалась.

Поскольку, процессуальных действий необходимых для разрешения судом апелляционной инстанции заявленного ходатайства о назначении экспертизы истцом не совершено, ходатайство истца суд признал необходимым оставить без удовлетворения.

Кроме того, заявляя ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, истец просит провести ее за счет эксперта, поскольку первоначальное экспертное исследование было выполнено, по мнению истца, экспертом некачественно. Между тем, в данной части ходатайство истца противоречит статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой расходы на проведение экспертизы возлагаются на лицо, заявившее соответствующее ходатайство. Истцом не представлено письменное согласие эксперта на проведение дополнительной экспертизы за его счет, а у суда отсутствуют соответствующие процессуальные полномочия для обязания эксперта произвести экспертизу за его счет.

В силу норм действующего процессуального закона суд рассматривает дело при соблюдении принципов равноправия и состязательности сторон, закрепленных в статьях 7, 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд может предложить сторонам представить доказательства, которые, по их мнению, подтверждают заявленные требования или наоборот их опровергают. В то же время суд не вправе диктовать сторонам, какие конкретно доказательства они должны представлять. В связи с изложенным, ходатайство истца о назначении по делу дополнительной экспертизы судом рассмотрено и отклонено.

Представленное в материалы дела экспертное заключение № 2010/94 от 14 апреля 2010 г. не было оспорено истцом в установленном законом порядке с учетом того обстоятельства, что экспертиза судом первой инстанции была назначена для разъяснений вопросов требующих специальных познаний, при этом истцом не были соблюдены обязанности, установленные статьей 65, частью 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Мотивированное ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы при рассмотрении настоящего дела истцом не заявлялось.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Таким образом, оценив представленное в материалы дела экспертное заключение в совокупности с другими доказательствами согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не установив в нем каких-либо неясностей, апелляционный суд признал его надлежащим доказательством по делу и разрешил спор на основании имеющихся в деле доказательств.

Так же, по встречному иску ОАО «ГТОК «Таганрог» заявлено о взыскании 14 472 769, 60 руб. неустойки за нарушение срока окончания выполнения работ.

В соответствии с п.п.13.2 договора, генподрядчик уплачивает заказчику неустойку за нарушение сроков завершения ремонтных работ в размере 0,1 % от договорной цены объекта за каждый день просрочки; при задержки сдачи объекта свыше 30 календарных дней, истец уплачивает штраф в размер 0,2 % от договорной цены объекта за каждый день просрочки.

Согласно п.п. 2.1 договора, работы должны были быть выполнены в срок до 14.05.2008 г.

Факт нарушения сроков выполнения работ по договору подтверждается представленными в материалы дела актами КС-2 и справками КС-3, подписанными сторонами за период с 28.05.2008 г. по 30.12.2008 г., подрядчиком не представлено доказательств в подтверждение выполнения работ в установленный договором срок, размер неустойки обоснован представленным расчетом.

В соответствии со ст.330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как следует из материалов дела, учитывая право суда уменьшить в порядке ст. 333 ГК РФ размер подлежащей взысканию неустойки суд первой инстанции признал возможным уменьшить размер ответственности до 1 635 502,11 руб., исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,25 % за период просрочки приведенный заказчиком в расчете.

Поскольку суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, то он самостоятельно производит проверку соразмерности заявленной истцом неустойки.

Оценив заявленный истцом по встречному иску размер неустойки критерию соразмерности, апелляционный суд признал возможным уменьшить размер неустойки до 2 790 050 руб. 62 коп. исходя из 14 % годовых.

При этом, оценивая соразмерность заявленной неустойки последствиям нарушения ответчиком обязательства, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

Апелляционным судом установлено, что расчет неустойки произведен истцом по встречному иску в точном соответствии с правилами, установленными сторонами при заключении договора подряда. Из представленного расчета неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ усматривается, что нарушение срока окончания работ подрядчиком по разным видам работ составило от 41 до более года. Тогда как срок исполнения всех работ согласно договора подряда должен был составить не более 8 месяцев (с 08.01.2008 г. по 30.09.2008 г.). При этом апелляционный суд также учитывает, что относительно общей суммы денежных средств, уплаченных ОАО ГТОК «Таганрог» по договору подряда (94 641 400,50 руб.), размер требуемой неустойки (14 472 769,60 руб.) составляет менее 15 %.

Между тем, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000г. № 263-О).

В Информационном письме от 14.07.1997 г. № 17 «Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении ее размера. В том случае, когда статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применяется по инициативе суда, решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов (пункт 3 Информационного письма от 14.07.97 № 17).

Применение судом ст. 333 ГК РФ не находится в зависимости от действующей ставки рефинансирования ЦБ РФ. В связи с чем, апелляционный суд признал возможным произвести расчет неустойки исходя процентной ставки в 14% годовых. Согласно данным ЦБ РФ, являющимся общеизвестными, средневзвешенная ставка по рублевым кредитам нефинансовым организациям (юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям) сроком до 1 года на дату вынесения настоящего постановления составляет 11,5 % (согласно данных на июнь 2010 г. (информация о ставки по рублевым кредитам на июль 2010 г. на момент оглашения резолютивной части настоящего постановления на официальном сайте ЦБ РФ отсутствует)).

При этом при расчете данной средневзвешенной ставки по рублевым кредитам не учитываются взимаемые банками дополнительные проценты за обслуживание кредита, за пользование лимитом кредитной линии, за открытие кредитной линии и пр., которые также составляют от 2,5 % и более процентов от лимита кредитной линии.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что расчет неустойки исходя из ставки 14 % годовых (11,5 % + 2,5 %) будет отвечать критерию соразмерности. Размер неустойки определенный по названой ставке не является чрезмерно высоким и не свидетельствует о явной несоразмерности неустойки последствиям неисполнения обязательства.

В соответствии с расчетом апелляционного суда размер неустойки исходя из ставки 14 % годовых составляет 2 790 050 руб. 62 коп.:

1) Согласно акта 6/3 составленного 10.11.2008 г. (номер документа 11) период просрочки с 30.09.2008 г. по 10.11.2008 г.: 816 086 руб. (стоимость невыполненных в срок работ) х 41 (период просрочки) х 14/36000 = 13 012 руб. 40 коп.;

2)   Согласно акта 6/2 составленного 10.11.2008 г. (номер документа 12) период просрочки с 30.09.2008 г. по 10.11.2008 г.: 6 651 726 руб. 13 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 41 (период просрочки) х 14/36000 = 106 058 руб. 80 коп.;

3) Согласно акта 1/2 составленного 10.11.2008 г. (номер документа 13) период просрочки с 30.09.2008 г. по 10.11.2008 г.: 2 235 836 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 41 (период просрочки) х 14/36000 = 35 649 руб. 16 коп.;

4) Согласно акта б/н составленного 30.12.2008 г. (номер документа 14) период просрочки с 30.09.2008 г. по 30.12.2008 г.: 258 065 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 91 (период просрочки) х 14/36000 = 9 132 руб. 63 коп.;

5) Согласно акта б/н составленного 30.12.2008 г. (номер документа 15) период просрочки с 30.09.2008 г. по 30.12.2008 г.: 384 742 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 91 (период просрочки) х 14/36000 = 13 615 руб. 59 коп.;

6) Согласно акта