Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2010 по делу n А53-27371/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

г. Таганрог, ул.Дзержинского, 161 (далее – объект) в соответствии с условиями договора, заданием ответчика, технической документацией и сметой, и сдать результат работы ответчику, а ответчик обязуется создать истцу необходимые условия для выполнения работ, принять их результат согласно актов по форме КС-2 и оплатить его (п. 1.1).

Техническая документация представляется заказчиком, является неотъемлемой частью договора и включает: проектную документацию, согласованную в соответствии с гражданским законодательством, акт разбивки осей, Постановление Администрации г. Таганрога на выполнение строительных работ, техническое задание, выкопировку этажа, план этажа, перечень материалов и оборудования, мебели, аксессуаров с указанием наименования и марки, необходимых для выполнения работ предусмотренных настоящим договором (п.п. 1.3, 1.4, 1.5 договора).

Срок выполнения работ с 08.01.2008 г. по 14.05.2008 г. (п.п. 2.1). Общая стоимость работ, оборудования, мебели и аксессуаров по договору определяется на основании Приложения № 1, а также смет и спецификаций, являющихся неотъемлемой частью договора. Окончательная стоимость строительных работ по договору формируется на основании подписанных сторонами актов по форме КС-2. Стоимость строительных работ по договору может быть изменена по соглашению сторон (п.п. 3.1). Ответчик лично либо через своего представителя, совместно с истцом осуществляет приемку выполненных строительных работ по акту приемки КС-2. При готовности объекта истец в 10-дневный срок должен известить об этом ответчика (п.п. 5.8). Генподрядчик передает заказчику за 14 дней до начала приемки два экземпляра исполнительной документации с письменным переданной документации фактически выполненным работам. После передачи исполнительной документации заказчик обязан проверить факт выполнения работ в течение 14 дней, и подписать исполнительную документацию. В случае невыполнения истцом обязательств по выполнению работ, исполнительная документация возвращается истцу (п.п. 9.1, п.п. 9.3, п.п. 9.4).

Гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем, оборудования, материалов и работ устанавливается 24 месяца с даты подписания сторонами акта приемки (КС-2). Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной его эксплуатации, то генподрядчик (истец) обязан их устранить за свой счет и в согласованные с ответчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты согласования порядка и сроков их устранения направить своего представителя не позднее 10 дней со дня получения письменного извещения ответчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов. При отказе истца от составления или подписания акта обнаруженных дефектов ответчик составляет односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы, привлекаемой им за свой счет (п.п. 10.3, п.п. 10.4, п.п. 10.5).

Превышение истцом проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденные соответствующим дополнительным соглашением сторон, произошедшие по вине истца, оплачиваются истцом за свой счет при условии, что они не вызваны невыполнением ответчиком своих обязательств (п.п. 12.6).

В соответствие с п.п. 13.1, 13.2, 13.4 договора, сторона несет ответственность за убытки, причиненные другой стороне неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору. Истец уплачивает ответчику неустойку за следующие допущенные им нарушения своих обязательств: за нарушение сроков завершения ремонтных работ уплачивается пеня в размере 0,1 % от договорной цены объекта за каждый день просрочки. При задержке сдачи объекта свыше 30 календарных дней, истец уплачивает штраф в размер 0,2 % от договорной цены объекта за каждый день просрочки; за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях против сроков, предусмотренных актом сторон, а в случае неявки истца - односторонним актом, уплачивается пеня в размере 0,1 % от стоимости работ и конструкций за каждый день просрочки, но не более стоимости конструкций (материалов, оборудования) и соответствующего вида работ. Неустойка уплачивается ответчиком истцу за следующие допущенные им нарушения договорных обязательств: за задержку начала приемки законченных работ свыше 10 календарных дней со дня получения извещения истца о предъявлении их к сдаче подлежит пеня в размере 0,1 % от суммы платежа за каждый день просрочки; за задержку оплаты выполненных работ ответчик уплачивает истцу пеню в размере 0,1 % за каждый день просрочки от суммы платежа; в случае если ответчик не производит очередной платеж за работы, ответчик уплачивает истцу пеню в размере 0,1 % от суммы сметы за каждый день просрочки, начиная со дня подписания акта выполненных работ (КС-2).

Согласно разделу 16 договора спорные вопросы разрешаются путем переговоров, договоренности фиксируются в дополнительном соглашении, по поводу недостатков выполненной работы может быть назначена экспертиза, в случае недостижения договоренности по спорным вопросам, спор подлежит рассмотрению в арбитражном суде (п.п. 16.1 – 16.3).

Сторонами 15.01.2009 г. подписано дополнительное соглашение (т. 1 л.д. 23-24) к договору генподряда № 1 ГП от 08.01.2008 г., которое является неотъемлемой частью договора (п.6 дополнительного соглашения). В дополнительном соглашении, в соответствии с соглашениями, обязательствами и обязанностями, содержащимися в договоре генподряда № 1ГП от 08.01.2008 г., стороны договорились о том, что общая сумма долга на день подписания дополнительного соглашения ответчика перед истцом по выполненным работам ориентировочно составляет 10 603 000, 77 руб. Сумма долга по соглашению сторон может корректироваться (п.1 дополнительного соглашения). Ответчик обязуется погасить сумму долга за выполненные работы истцу по следующему графику (п.2 дополнительного соглашения):

До 15 мая 2009 года - 1 000 000 рублей;

До 15 июня 2009 года - 2 000 000 рублей;

До 15 июля 2009 года - 2 000 000 рублей;

До 15 августа 2009 года - 1 103 000 рублей;

До 15 сентября 2009 года - 1 500 000 рублей;

До 15 октября 2009 года - 1 000 000 рублей;

До 15 ноября 2009 года - 1 000 000 рублей;

До 15 декабря 2009 года - 1 000 000 рублей.

В соответствии с п.4 дополнительного соглашения, в случае нарушения ответчиком графика оплаты указанного в п.2 соглашения, ответчик уплачивает истцу пеню в размере 0,1 % от общей суммы дополнительного соглашения за каждый день просрочки.

Истцом указано, что выплаты по графику ответчиком не производятся, в связи с чем недоплаченная сумма задолженности, с учетом принятого судом уточнения исковых требований (т. 8 л.д. 44 - 45), составила 6 785 395, 57 руб. и 2 173 615 руб. пени за нарушение оплаты.

В обоснование выполненных работ истцом представлены Акты КС-2 (т.1 л.д. 79-100, т. 2 л.д. 42-79, 92-103, 108-111, 118-123, 132-139; т.3 л.д. 5-8, 17-24, 28-30, 33-34, 40-43, 46-48, 133-143), КС-3. Работы по вышеуказанным актам были приняты в период с 28.05.2008 г. по 30.12.2008 г. Факт подписания актов сторонами не оспаривается.

В адрес ответчика истцом выставлялись претензии относительно приемки и оплаты выполненных работ, что подтверждается письмами исх. № 401 от 05.12.2008, исх. № 489 от 15.12.2008, исх. 505 от 24.12.2008 (т. 1 л.д. 35-41), однако ответчиком нарушены сроки приемки и оплаты работ.

Ответчиком иск не признан, в отзыве указано, что акты выполненных работ на которые ссылается истец подписаны, однако, объемы по отельным видам работ и их сметная стоимость, указанные в актах и сметах, значительно завышены. Так, по локальной смете № 25 истец завысил объем использованного материала; по локальным сметам № 6, № 8, № 9 истцом не выполнены работы в полном объеме по укладке керамической плитки на стены; по локальным сметам № 6, № 9, № 25 истцом не выполнены работы в полном объеме по оклейке стен обоями; по локальным сметам № 6, № 25 истцом не выполнены работы в полном объеме по окрашиванию стен; по локальным сметам № 6, № 7, № 13 истцом не выполнены работы в полном объеме по монтажу сантехники; по локальным сметам № 6, № 13 истцом не выполнены работы в полном объеме по установке сантехники; по локальным сметам № 1, № 14, № 6 истцом не выполнены работы по устройству выравнивающих стяжек; по локальной смете № 1 работы по тепло и звукоизоляции засыпной и устройство легкобетонных стяжек не выполнены, превышен объем материала, который необходимо использовать; по локальной смете № 1 объем выполненных работ завышен; по локальной смете № 6, истцом не выполнены работы в полном объеме по изготовлению подвесных потолков.

Поскольку задолженность не погашена, истец обратился в суд с иском о взыскании с ответчика (согласно принятым судом уточнениям) 6 785 395,57 руб. стоимости выполненных, но не оплаченных работ и о взыскании пени в размере 2 173 615 руб. за нарушения оплаты работ в размере 0,1 % от общей суммы дополнительного соглашения за каждый день просрочки.

ОАО «ГТОК «Таганрог» обратилось в суд со встречным исковым заявлением в связи с нарушением генподрядчиком условий договора генподряда №1ГП от 08.01.2008 г. о сроках выполнения работ, их некачественном выполнении и не в полном объеме, заявив о взыскании 1 056 207, 43 руб. неосновательного обогащения за невыполненные подрядные работы и 14 472 769, 60 руб. неустойки за нарушение срока окончания выполнения работ (с учетом представленных уточнений от 04.05.2010 г.).

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из того, что сложившиеся между сторонами отношения регулируются нормами гражданского законодательства о договоре строительного подряда § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п.1 ст. 740 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Как следует из анализа указанных норм материального права, договор строительного подряда юридически опосредует строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта производственного и непроизводственного назначения, а также выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Необходимый для строительных работ признаком является то, что они должны быть неразрывно связаны со строящимся объектом. Понятие строительства означает создание новых объектов (зданий, строений, сооружений и проч.). Реконструкция означает изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения (пп. 14 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ).

Из правил названных пунктов следует, что предметом договора строительного подряда является выполнение строительных работ и их особый результат в виде построенного или реконструированного предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта недвижимости, а также в виде законченного комплекса монтажных, пусконаладочных и иных работ, связанных со строящимся объектом.

В соответствии с п.1 ст.746 Гражданского кодекса РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Из материалов дела усматривается, что предметом спора по первоначальному иску является взыскание задолженности по оплате за выполненные строительные работы и санкций за несвоевременную приемку работ, предметом по встречному иску является несоответствие объема выполненных подрядчиком строительных работ, повлекших неосновательное обогащение, и взыскание неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В связи с тем, что дополнительным соглашением от 15.01.2009 г. сумма подлежащая оплате определена сторонами ориентировочно и ответчиком оспорены объемы выполненных работ и их стоимость, судом первой инстанции в целях установления фактического объема работ, выполненных подрядчиком в соответствии с договором № 1ГП от 08.01.2008 г., определением от 04.02.2010 г. по делу назначена строительная экспертиза. На разрешение экспертам судом поставлены следующие вопросы:

1). Соответствует ли фактический объем работ, выполненных подрядчиком ООО «ЮСА» по договору № 1ГП от 08.01.2008 г. (по строительству одноэтажного здания, переносу теплотрассы и трассы ГВС и работы по ремонту и оснащению помещений мебелью, оборудованием, аксессуарами, расположенных на первом этаже в гостиничном комплексе по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, ул. Дзержинского, 161), согласованным сторонами сметам и объему работ в актах КС-2, указанным:

- в п. 9.2. и 10.2 Сметы № 25 и акте выполненных работ КС-2 № 19;

- в п. 84, 105, 85, 98, 112 Сметы № 6, п. 11 Сметы № 8, п. 14 Сметы № 9 и актах выполненных работ КС-2 № 6/1 от 28.05.2008, № 6/2 от 10.11.2008, № 6/3 от 10.11.2008 к Смете № 6; акт КС-2 № 8 от 29.08.2008 к Смете № 8; акт КС-2 № 9 от 29.08.2008 к Смете № 9;

- в п. 27, 44, 88, 95, 110 Сметы № 6, п. 4 Сметы № 9, п. 8, 2а Сметы № 25 и актах КС-2 №6/1 от 28.05.2008, № 6/2 от 10.11.2008, № 6/3 от 10.11.2008 к Смете № 6; акт КС-2 № 9 от 29.08.2008 к Смете № 9; акт КС-2 № 19 от 30.12.2008 к Смете № 25;

- в п. 13 Сметы № 9, п. 10. 19, 9, 17, За Сметы № 25. п. 28. 45, 89. 96. 1 11 Сметы № 6 и актах КС-2 № 6/1 от 28.05.2008, № 6/2 от 10.11.2008, № 6/3 от 10.11.2008 к Смете