Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2013 по делу n А53-27884/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-27884/2011

14 февраля 2013 года                                                                        15АП-10532/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей А.Н. Стрекачёва, Н.В. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания секретарем Емельяновой А.Н.

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №11 по Ростовской области: Леонтьев А.А., представитель  по доверенности от 11.01.2013.

от ИП Садовова В.В.: представитель Кульгавая О.А. по доверенности от 01.02.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России

№11 по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 09.07.2012 по делу № А53-27884/2011 по заявлению индивидуального предпринимателя

Садовова Владимира Владимировича

ИНН 611310001175 ОГРНИП 304611333100133 к заинтересованному лицу –

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России

№11 по Ростовской области об оспаривании решения, принятое в составе судьи Воловой Н.И.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Садовов Владимир Владимирович (далее также – предприниматель, заявитель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области (далее также – инспекция, налоговый орган) от 09.08.2011 № 626 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением суда от 09.07.2012 признано не соответствующее Налоговому кодексу РФ решение Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области от 09.08.2011 № 626 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» незаконным в части привлечения к ответственности в виде штрафа в сумме 1 102 697,09 руб., начисления пени в сумме 701 799,38 руб., предложения уплатить недоимку по налогам в сумме 3 281 381,34 руб. В остальной части требования отказано.

Инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №11 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель ИП Садовова В.В. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.07.2012 по делу  № А53-27884/2011 следует отменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области от 09.08.2011 № 626 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в отношении индивидуального предпринимателя Садового  В.В. ИНН 611310001175 ОГРНИП 304611333100133 в части доначисления:

налога на доходы физических лиц (как индивидуального предпринимателя) за 2008 г. в сумме 623937,43 руб., за 2009 г. в сумме 566528,63 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций по налогу на доходы физических лиц по п. 1 ст. 122 НК РФ;

налога на доходы физических лиц (как налогового агента по п. 1 ст. 224 НК РФ) за 2009 г. в сумме 8098 руб., соответствующей пени в сумме 1408,99 руб. и налоговых санкций по налогу на доходы физических лиц по п. 1 ст. 123 НК РФ в сумме 1619,6 руб.;

единого социального налога за 2008 г. в сумме 126661,18 руб., за 2009 г. в сумме 114111,76 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций по единому социальному налогу по п. 1 ст. 122 НК РФ;

в части привлечения индивидуального предпринимателя Садовова  В.В. к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 38200 руб. как не соответствующее Налоговому кодексу РФ.

В остальной части в удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя Садовова Владимира Владимировича ИНН 611310001175 ОГРНИП 304611333100133 следует отказать.

Делая указанные выше выводы, апелляционная коллегия учитывает следующее:

Как следует из материалов дела, индивидуальный предприниматель Садов В.В. состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области.

Межрайонная ИФНС России № 8 по Ростовской области на основании решения заместителя начальника инспекции от 14.03. 2011 г. № 888 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, по НДФЛ - за период с 01.01.2008 по 14.03.2011.

Результаты проверки изложены в акте выездной налоговой проверки от 06.07.2011 № 447, который вместе с уведомлением о рассмотрении материалов проверки, назначенном на 09.08.2011, направлен предпринимателю по почте и вручен 14.07.2011, что подтверждается уведомлением о вручении.

По результатам рассмотрения в отсутствие предпринимателя материалов проверки заместителем начальника инспекции принято решение от 09.08.2011 № 626 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым предприниматель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119, пунктом 1 статьи 122, статьей 123, статьей 126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 1 103 697,09 руб. Предпринимателю начислена пеня в сумме 701 799,38 руб. и предложено уплатить недоимку по НДС - в сумме 1 361 355,04 руб., по НДФЛ - в сумме 8 098 руб., по налогу на доходы предпринимателя - в сумме 1 557 390,19 руб., по ЕСН -в сумме   333 658,11 руб.

Предприниматель с решением налогового органа не согласился и обжаловал в порядке статьи 101.2 Налогового кодекса РФ в Управление ФНС России по Ростовской области.

Решением от 01.12.2011 № 15-15/5287 Управление ФНС России по Ростовской области оставило решение инспекции без изменения, а жалобу предпринимателя без удовлетворения.

Предприниматель оспорил решение инспекции в арбитражный суд.

Судебной коллегией установлено, что инспекцией соблюдена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренная статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Апелляционной коллегией не принимается  довод предпринимателя о том, что инспекция не направляла в его адрес акт, составленный по итогам выездной налоговой проверки, а в представленной инспекцией описи корреспонденции от 07.07.2011 отсутствует указание на то, что предпринимателю был направлен акт выездной налоговой проверки.

Вышеуказанный довод опровергается имеющимся в материалах деда доказательствами, поскольку фактически, как следует из материалов дела, акт выездной налоговой проверки от 06.07.2011 №447 вместе с уведомлением о рассмотрении материалов проверки, назначенном на 09.08.2011 направлен предпринимателю по почте и вручен 14.07.2011, что подтверждается имеющимся в материалах дела почтовым уведомлением о вручении.

Кроме того, отсутствие в описи вложения почтовой корреспонденции указания на акт выездной налоговой проверки не означает, что вышеуказанный акт налогоплательщику не направлялся.

Как видно из материалов дела суд первой инстанции, признавая решение инспекции незаконным, исходил из того, что исчисление инспекцией выручки от реализации (доходе), подлежащей обложению налогом на добавленную стоимость только по выпискам банка привело к исчислению инспекцией НДС в сумме, не соответствующей размеру фактических обязательств предпринимателя. Инспекцией был нарушен п.8 ст. 101 НК РФ, указав, что инспекция ни в акте выездной налоговой проверки, ни в оспариваемом решении не указала ни одного документа, на основании которого исчислялся НДС, кроме выписок банка.

Судебная коллегия считает, что данные выводы суд первой инстанции сделал при неполном исследовании всех доказательств, что привело к принятию необоснованного судебного акта.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Таким образом, одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Как следует из материалов дела, ИП Садовов В.В. реализовал продукты питания бюджетным учреждениям (детским садам, школам, сельской администрации, лечебным учреждения), согласно представленных налогоплательщиком муниципальных договоров. Реализуемый товар оплачивался бюджетными организациями за безналичный расчет.

В соответствии с п. 1 ст. 525 и п. 1 ст. 527 ГК РФ поставка товаров для государственных (или муниципальных) нужд осуществляется на основе государственного (или муниципального) контракта на поставку товаров для государственных (или муниципальных) нужд, заключаемого на основе заказа, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (или муниципальных) нужд.

Порядок заключения государственного (или муниципального) контракта на поставку товаров для государственных (или муниципальных) нужд регламентируется Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Согласно п. 1 ст. 9 указанного Федерального закона под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Пунктом 2 ст. 525 ГК РФ установлено, что к отношениям по поставке товаров для государственных (или муниципальных) нужд применяются правила о договоре поставки (ст. ст. 506 - 523 ГК РФ), если иное не предусмотрено правилами ГК РФ.

Следовательно, предпринимательская деятельность, связанная с реализацией товаров (в том числе продуктов питания) на основе государственного (или муниципального) контракта на поставку товаров государственным учреждениям, в частности, школам, детским садам и другим учреждениям, не относится к розничной торговле и, соответственно, не подлежит налогообложению единым налогом на вмененный доход, а должна облагаться в рамках иных режимов налогообложения.

Как следует из материалов дела,  между предпринимателем и бюджетными учреждениями заключались муниципальные контракты поставки продукции. По условиям контрактов предприниматель обязался поставить покупателям товар в обусловленный срок, а они - принять и оплатить указанный товар в ассортименте, количестве и по цене, установленным в спецификации. В контрактах предусмотрена ответственность сторон за нарушение сроков и объема поставки, а также нарушение сроков оплаты.

На оплату реализованного товара предпринимателем выставлялись счета-фактуры, товарные накладные, оплата производилась в безналичном порядке.

Таким образом, фактически отношения между предпринимателем и бюджетными учреждениями содержат существенные условия договора поставки, а не розничной купли-продажи, в связи с чем такая продажа товаров не является розничной торговлей и не подлежит обложению единым налогом на вмененный доход. То обстоятельство, что договоры поставки заключены предпринимателем с некоммерческими организациями, правового значения не имеет.

Реализация товаров не через объекты стационарной торговой сети, а по договору поставки путем доставки этого товара до покупателя относится к оптовой торговле, к которой система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применению не подлежит.

Указанная правовая позиция содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.10.2011 N 5566/11.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что предпринимателем фактически в проверяемый период осуществлялась оптовая торговля товарами, является обоснованным, а как следствие система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применению не подлежит.

Признав не правомерным применение специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности инспекция доначислила предпринимателю налоги по общей системе налогообложения.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что в нарушение требований статей 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции не осуществил непосредственное исследование всех доказательств, положенных в основу выводов по эпизодам доначислений.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального