Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2013 по делу n А32-20948/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-20948/2012

07 марта 2013 года                                                                             15АП-814/2013

                                                                                                       15АП-955/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 марта 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Винокур И.Г.

судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Е.С. Тан-Бин

при участии:

от ЗАО  "Тандер": представители Горбатенко С.А по доверенности от 22.03.2012., Дузенко Д.Ю. по доверенности от 28.01.2013,

от МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю: представители Шмелева Т.Б. по доверенности от 15.12.2011., Костина М.С. по доверенности от 18.12.2012., Селихов М.Ю. по доверенности от 03.02.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ЗАО  "Тандер", МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.11.2012 по делу № А32-20948/2012 об обжаловании решения налогового органа по заявлению ЗАО  "Тандер" к заинтересованному лицу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю принятое в составе судьи Лесных А.В.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Тандер" (далее – общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам  по Краснодарскому (далее – налоговый орган, инспекция) краю о признании недействительным решения № 11-25/5 от 21.03.2012 года о привлечении ЗАО «Тандер» к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом решения УФНС России по Краснодарскому краю № 20-12-543 от 01 июня 2012 г., в частности:

- доначисления налога на прибыль организаций в сумме 313 189 руб. за 2008 г. и НДС в сумме 234 892 руб. за 2008 г., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафов по эпизоду с ООО «Сельта»;

- доначисления налога на прибыль организаций в сумме 264 988 руб. за 2008 г. и НДС в сумме 198 741 руб. за 2008 г., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафов по эпизоду с ООО «Спектр»;

- доначисления налога на прибыль организаций в сумме 720 449 руб. за 2009 г. и НДС в сумме 3 904 685 руб. за 2008 г. и 2 887 635 руб. за 2009 г., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафов по эпизоду с ООО «Грифон»;

- доначисления налога на прибыль организаций в сумме 36 372 руб. за 2009 г., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа по эпизоду с ГМ «Трудобеликовский»;

- доначисления НДС за 2008-2009 гг. по эпизодам при списании товаров при выявлении потерь, недостач при инвентаризациях, потерях в производстве в общей сумме 288 466 171 руб., в том числе по недостачам и потерям, выявленным инвентаризациями 284 387 659 руб., по потерям в производстве ГМ - 3 691 127 руб., по испорченным блюдам - 387 385 руб., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафов,

- доначисления налога на прибыль в размере 648 808 рублей за 2008 г. в том числе 403 809 рублей по взаимоотношениям с ИП Щеголевым А.Н. ИНН 232003696296 и 244 999 рублей по взаимоотношениям с ИП Кузмичевым И.В. ИНН 232001301400, соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафов;

- доначисления налога на прибыль в размере 3 340 910 руб. за 2008 г. в связи с отнесением на расходы завышенной суммы транспортного налога 22 788 030 руб. вместо 8 867 870 руб., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафов,

- доначисления налога на прибыль в размере 99 644 руб. за 2009 г. по взаимоотношениям с ИП Олейниковым С.И. ИНН 231901132626, соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафов;

- доначисления налога на прибыль в размере 3 207 638 руб. за 2009 г. в связи с отнесением на расходы завышенной суммы транспортного налога 28 479 246 руб. вместо 12 441 057 руб., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафов;

-  неудержание и неперечисление налоговым агентом налога на доходы физических лиц в сумме 122 958 руб. за 2008 г., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафов (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.11.2012 по делу № А32-20948/2012 признано недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю № 11-25/5 от 21.03.2012 года о привлечении ЗАО «Тандер» к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом решения УФНС России по Краснодарскому краю № 20-12-543 от 01.06.2012 г., в части:

доначисления налога на прибыль организаций в сумме 313 189 руб. за 2008 г. и НДС в сумме 234 892 руб. за 2008 г., соответствующих пени по налогу на прибыль и НДС по эпизоду с ООО «Сельта»;

доначисления налога на прибыль организаций в сумме 264 988 руб. за 2008 г. и НДС в сумме 198 741 руб. за 2008 г., соответствующих пени по налогу на прибыль и НДС по эпизоду с ООО «Спектр»;

доначисления налога на прибыль организаций в сумме 720 449 руб. за 2009 г., НДС в сумме 3 904 685 руб. за 2008 г. и 2 887 635 руб. за 2009 г., соответствующих пени по налогу на прибыль и НДС и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 144 089, 80 руб. по налогу на прибыль за 2009 год и штрафа в размере 577 527 руб. по НДС за 2009 год по эпизоду с ООО «Грифон»;

доначисления НДС в сумме 38 297 762 рублей за 2008 г., НДС в сумме 250 168 409 рублей за 2009 г., всего НДС в сумме 288 466 171 рубль, из них 284 387 659 рублей НДС по товарам списанным при выявлении потерь товаров в результате недостач (при отсутствии виновных лиц), 3 691 127 рублей НДС по потерям в производстве Гипермаркетов и 387 385 рублей НДС по испорченным блюдам собственного производства, привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 50 033 681, 80 руб. за неуплату НДС за 2009 год и соответствующих пени по НДС.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований - отказано.

Не согласившись с решением суда от 28.11.2012 по делу № А32-20948/2012  ЗАО  "Тандер" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить в части отказа в удовлетворении требований об оспаривании решения инспекции по эпизоду доначисления налога на прибыль  организаций в сумме 36 372 руб. за  2009 по взаимоотношениям с ГМ «Трудобеликовский», соответствующих пени и штрафа. В остальной части решения просит оставить без изменения.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции необоснованно согласился с выводами налоговой инспекции относительно отнесения  ГМ «Трудобеликовский» к 10 амортизационной группе со сроком полезного действия свыше 30 лет. Обществом в материалы представлены документы (технический паспорт, технические условия, заключение строительно-технической экспертизы), подтверждающие, что здание ГМ «Трудобеликовский» не может эксплуатироваться свыше 25 лет, следовательно, не может относится к 10 амортизационной группе, а относится к 8 амортизационной группе. У спорного здания отсутствует  важный критерий отнесения его к 10 группе, а именно – стены из каменных материалов, крупных блоков и панелей, здание построено из сэндвич-панелей, которые не могут эксплуатироваться свыше 30 лет.

В свою очередь, не согласившись с решением суда от 28.11.2012 по делу № А32-20948/2012  МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю также обжаловала его в суд апелляционной инстанции в части удовлетворения заявленных требований, просила отказать обществу в удовлетворении заявленных требований, в остальной части решение суда оставить без изменения.

Мотивируя апелляционную жалобу, налоговый орган указал, что не согласен с выводом суда первой инстанции о подтверждении хозяйственных операций с ООО «Спектр». ЗАО «Тандер» не проявило должную осмотрительность при выборе контрагента при заключении договоров на оказание услуг, так как заключило договор с контрагентом, не обладающими квалифицированными специалистами, соответствующей техникой для оказания услуг, среднесписочной численность сотрудников 1 человек, организация не имеет соответствующей ресурсов. Представленные первичные документы подписаны неустановленным лицом, содержат недостоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия по возмещению НДС и не могут подтверждать правомерность применения вычета по НДС. Согласно протоколу № 09-28/89 от 02.12.2011 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав начато 02.12.2011г., что подтверждается подписью представителя ЗАО «Тандер» в вышеназванном протоколе. Факт ознакомления с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы другим должностным лицом, участвующим в выездной проверке не лишило общества прав на ознакомление в соответствии с п.7 ст.95 НК РФ. Характер такого нарушения не является основанием для отмены результатов экспертизы, должны оцениваться все материалы проверки. Кроме того, налоговый орган не согласен с выводом Арбитражного суда Краснодарского края в части взаимоотношений с ООО «Грифон». ЗАО «Тандер» не проявило должную осмотрительность при выборе контрагента при заключении договоров на оказание услуг, так как заключил договор с контрагентом, не обладающими квалифицированными специалистами, соответствующей техникой для оказания услуг, среднесписочная численность сотрудников 1 человек, организация не имеет соответствующей строительной техники, имущества, транспорта. Исследовав подписи на договорах и счетах-фактурах, полученных ЗАО «Тандер» от ООО «Грифон», эксперт пришел к выводу, что изображения подписей от имени Василевского Г.М. в электрографических копиях договорах подряда,  счет-фактурах, выполнены не Василевским Г.М., а другими лицами. ЗАО «Тандер» не приведены доводы в обоснование выбора именно этих организаций в качестве контрагентов.  Кроме того, инспекция считает, что вывод суда о том, что для проведения экспертизы необходимы три вида образцов почерка и подписи не основан на нормах права. Вопрос о возможности дачи заключения, в том числе по копиям, эксперт решает самостоятельно, с учетом своей квалификации и опыта работы. Судебная практика по данному вопросу позволяет использовать копии для дачи заключения экспертом. В части вычета НДС по товарам, не участвующим в реализации по результатам инвентаризации (недостачи, потери) налоговый орган указал, что выбытие товаров по причинам, не связанным с реализацией или безвозмездной передачей, в том числе с хищением, недостачей на основании ст. 39 и 146 НК РФ объектом обложения НДС не является. В части довода общества по потерям товаров, списанным в собственном производстве (ГМ) налоговый орган указал, что на основании норм ст. ст. 39 и 146 НК РФ выбытие товаров по причинам, не связанным с реализацией или безвозмездной передачей, например, уничтожение товаров в связи с браком или истечением срока их годности, объектом налогообложения по НДС не является.

Представители МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю поддержали доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просили решение суда в обжалуемой части отменить.

Представители ЗАО  "Тандер" поддержали доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просили решение суда в обжалуемой части  отменить.

Судом апелляционной инстанции из содержания апелляционных жалоб установлено, что сторонами не обжалуется решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявления общества о признании незаконным решения инспекции по эпизодам:

-  о доначислении налог на прибыль в размере 648 808 рублей за 2008 г., в том числе 403 809 руб. по взаимоотношениям с ИП Щеголевым А.Н. ИНН 232003696296 и 244 999 руб. по взаимоотношениям с ИП Кузмичевым И.В. ИНН 232001301400,

- о доначислении налога на прибыль в размере 3 340 910 руб. за 2008 г. в связи с отнесением на расходы завышенной суммы транспортного налога 22 788 030 руб. вместо 8 867 870 руб.,

- о доначислении налога на прибыль в размере 99 644 руб. за 2009 г. по взаимоотношениям с ИП Олейниковым С.И. ИНН 231901132626,

- о доначислении налога на прибыль в размере 3 207 638 руб. за 2009 г. в связи с отнесением на расходы завышенной суммы транспортного налога 28 479 246 руб. вместо 12 441 057 руб.

- неудержание и неперечисление налога налоговым агентом на доходы физических лиц в сумме 122 958 рублей за 2008 г.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В судебном заседании представители сторон возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части не заявили.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Краснодарского края от 28.11.2012 по делу № А32-20948/2012 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению