Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2013 по делу n А53-24872/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

подлежащих выполнению в рамках договора. Предмет договора сформулирован как выполнение строительных работ по монтажу трубопровода. В связи с чем не представляется возможным установить, какие конкретно работы должны были выполняться ООО «Строй-Мастер» по указанному договору. При этом цена договора, изначально установленная в сумме 900.006,56 рублей, затем была увеличена дополнительным соглашением на 1.000.083,38 рублей. При этом из представленных в материалы дела документов не представляется возможным установить, за счет чего произошло увеличение цены договора более чем в два раза.

Из актов выполненных работ следует, что ООО «Строй-Мастер» выполнялись работы по монтажу трубопровода диаметром 820. Однако какие фактически были выполнены работы, номера позиций в смете в целях конкретизации работ, в актах не указаны.

Исполнительная документация по данным работам заявителем не представлена.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, апелляционная коллегия приходит к выводу, что совокупность таких обстоятельств, как не указание в договоре, актах выполненных работ, справках о стоимости работ, конкретных работ, выполненных ООО «Строй-Мастер», отсутствие работников в штате общества, расходов, свидетельствующих фактическое осуществление обществом предпринимательской деятельности, изменение назначения платежей при перечислении денежных средств контрагентам второго звена свидетельствуют об отсутствие факта выполнения работ и о том, что действия налогоплательщика при подписании актов выполненных работ с данными контрагентами были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, без осуществления реальных хозяйственных операций.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что инспекцией правомерно отказано в вычете по НДС в сумме 318.369 рублей по данному контрагенту.

В целом по эпизоду доначисления НДС установлено, что согласно представленных документов ООО «Строитель-Юга», ООО «АйСисРегион», ООО «Строй-Мастер», ООО «Дон-Плекс» часть строительно-монтажных работ выполняли не собственными силами, а с привлечением субподрядчиком - ООО «Истэйт», предпринимателя Пак А.Л., ООО «Каскад», ООО «Спектр», которые не имели возможности реально выполнить данные работы, так как являются недобросовестными налогоплательщиками.

При таких обстоятельствах налоговой инспекцией обосновано не приняты налоговые вычеты по ООО «Строитель-Юга», ООО «АйСисРегион», ООО «Строй-Мастер», ООО «Дон-Плекс».

ООО «Строительная компания «Ростовгорстрой»

12.07.2007 между ООО «Вектиор-2000» (Принципал) и ООО «Строительная компания «Ростовгорстрой» (Агент) был заключен агентский договор № 4, по условиям которого принципал поручает, а агент за вознаграждение принимает на себя обязательства совершить от своего имени, на за счет принципала полный комплекс функций заказчика по проектированию, строительству и вводу Объекта в эксплуатацию и иные действия, в том числе возмещению убытков гражданам и юридическим лицам, владеющим объектами недвижимости на территории земельного участка, где планируется размещение объекта.

Объектом является жилой дом со встроено-пристроенным многофункциональным комплексом и подземной автостоянкой по ул. Красноармейской, 132 в г. Ростове-на-Дону.

По данному договору ООО «Строительная компания «Ростовгорстрой» оказало заявителю услуги на сумму 2.180.652,52 рубля. Приемка-передача оказанных услуг оформлена отчетом агента № 1 от 31.01.2009 (л.д. 5-6 т.8).

Согласно пункту 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Из легального определения агентского договора следует, что его предметом является оказание посреднических услуг.

Однако из содержания договора № 4 от 12.02.2007 не следует, что указанный договор является посредническим.

Так в силу п. 2.1. договора принципал поручает, а агент за вознаграждение принимает на себя полный комплекс функций заказчика по проектированию, строительству и вводу объекта в эксплуатацию. Согласно п. 3.1.1. договора принципал обязан передать агенту осуществление функции заказчика по строительству объекта. По договору агент обеспечивает ведение технического надзора за строительством, самостоятельно производит расчет договорных цен по заключаемым договорам, готовит исполнительную и техническую документацию (п.п. 3.2.9, 3.2.11, 3.2.12 договора)

Расчеты за выполненные работы осуществляются принципалом по подписанным документам формы КС-2 и КС-3 (актам выполненных работ и справкам от стоимости работ) (п. 4.4. договора).

Таким образом, содержание договора № 4 от 12.02.2007 свидетельствует о том, что фактически по указанному договору ООО «Строительная компания «Ростовгорстрой» были переданы функции заказчика и застройщика по объекту.

В целях выполнения указанных функций ООО «Строительная компания «Ростовгорстрой» привлекало подрядные организации в целях выполнения работ по договору.

Согласно вышеупомянутого отчета агента № 1 от 31.01.2009 ООО «Строительная компания «Ростовгорстрой» через субподрядные организации выполнило работы сумму 2.180.652,52 рубля. При этом актов выполненных работ и справок о стоимости работ в порядке, предусмотренном п. 4.4. договора не составлялось. Между тем из отчета следует, что для выполнения работ ООО «СК «Ростовгорстрой» привлекались субподрядные организации: ГАУРО «Государственная экспертиза проектов», ООО «РКТИ», предприниматель Тарасов Ю.П., ЗАО «Городское агентство земли и недвижимости «АРЕАЛ», МУП «Городской центр кадастра и геодезии». Фактическое выполнение работ данными организациями подтверждено представленными в материалы дела договорами, актами сдачи-приемки работ, счетами-фактурами, выставленными исполнителями работ Обществу ОО «СК «Ростовгорстрой» (л.д. 7-40 т.8). Факт выполнения ООО «СК «Ростовгорстрой» для заявителя работ по договору № 4 от 12.02.2007 на сумму 2.180.652 рубля, в том числе НДС 330.116,06 рублей, налоговой инспекцией по существу не оспаривается.

На оплату услуг по агентскому договору ООО «СК «Ростовгорстрой» были выставлены счета-фактуры (л.д. 42-48 т.8): № 00011 от 31.01.2009 на сумму 8.998 рублей, № 00010 от 14.05.2008 на сумму 12.250 рублей, № 00013 от 09.07.2008 на сумму 1.029.600 рублей, № 00009 от 27.12.2007 на сумму 490.000 рубля, № 00021 от 23.12.2008 на сумму 506.200,77 рублей, на основании который НДС в сумме 330.116,06 рублей был предъявлен заявителем к вычету.

Доказательств, свидетельствующих об обналичивании денежных средств по расчетному счету данного контрагента, налоговым органом не представлено.

Налоговая инспекция отказала в вычете по данному эпизоду на том основании, что в соответствии с п. 3 ст. 149 АПК РФ строительство жилых домов не является объектом налогообложения НДС.

В соответствии с пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению НДС (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.

В связи с этим суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при строительстве жилых домов, предназначенных для осуществления операций, поименованных в пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ, освобождаемых от налогообложения, и вычету не подлежат.

Таким образом, в 1 квартале 2009 году ООО «Вектор 2000» осуществляло деятельность, не подлежащую налогообложением НДС.

Пункт 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации определяет порядок принятия к вычету, либо списанию, НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) налогоплательщиками, осуществляющими как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции.

В абз. 7 п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации установлена обязанность налогоплательщика вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

В то же время, абз. 9 п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налогоплательщика не применять положения п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых, не подлежат налогообложению НДС, не превышает 5% от общей величины совокупных расходов на производство.

В этом случае, все суммы НДС, предъявленные продавцами, используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно представленного заявителем расчета (л.д. 62 т. 12) доля операций, не облагаемых НДС, не превысила 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. В указанном расчете заявитель использует показатель расходов, отраженный в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009, определив его в части, приходящейся на квартал. При этом заявителем неправомерно из расходов, понесенных на строительство многоквартирного жилого дома, исключены определенные расчетным путем расходы на строительство нежилых помещений в данном доме. Однако указанное значительно не повлияло на полученный результат.

Поскольку расчет заявителя налоговой инспекцией не опровергнут, у инспекции отсутствовали основания для отказа в возмещении НДС по данному контрагенту.

На основании договора генерального подряда № 4 от 12.02.2007 были реализованы проектно-изыскательные работы, реализация которых в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации признается объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что инспекцией не правомерно отказано в налоговом вычете по НДС в сумме 330.116 рублей.

При этом доводы заявителя о том, что 19-этажный жилой дом со встроено-пристроенным многофункциональным комплексом и подземной автостоянкой по ул. Красноармейской, 132 в г. Ростове-на-Дону не является объектом налогообложения НДС, поскольку в нем находятся нежилые помещения, являются ошибочными в виде следующего.

Налоговый кодекс РФ не раскрывает понятия «жилых домов».

В силу пункта 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 № 87, утверждено Положение о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, в п. 2 которого сказано, что объекты капитального строительства в зависимости от функционального назначения и характерных признаков подразделяются на следующие виды:

а) объекты производственного назначения (здания, строения, сооружения производственного назначения, в том числе объекты обороны и безопасности), за исключением линейных объектов;

б) объекты непроизводственного назначения (здания, строения, сооружения жилищного фонда, социально-культурного и коммунально-бытового назначения, а также иные объекты капитального строительства непроизводственного назначения);

в) линейные объекты (трубопроводы, автомобильные и железные дороги, линии электропередачи и др.).

При этом объект строительства - это отдельно стоящее здание, а не каждое жилое или нежилое помещение в доме.

Отдельное нежилое помещение в жилом доме и даже целый этаж, состоящий из нежилых помещений, не являются объектами производственного назначения. Таким образом многоквартирный жилой дом является объектом строительства жилого назначения независимо от наличия в нем нежилых помещений.

Основанием для доначисления единого социального налога в сумме 149.532 рубля явился вывод инспекции о том, что договоры подряда и возмездного оказания услуг, заключенные обществом с физическими лицами, фактически являются трудовыми договорами, в связи с чем выплаты по ним должны быть учтены при исчислении налога.

Данный вывод налоговой инспекции основан на том, что физические лица -исполнители договоров подряда выполняли работы на объектах общества, а не индивидуально определенное задание, работы носили постоянный характер в течении всего календарного года.

Так в 2008 году налогооблагаемая база по ЕСН исчислена в сумме 4.729.693 рубля, ЕСН - 137.131 рубль, в 2009 году налогооблагаемая база исчислена в сумме 426.584 рубля, ЕСН - 12.371 рубль.

Согласно статье 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого в соответствии со статьями 57 - 62 Кодекса.

Статья 56 Трудового кодекса Российской Федерации под трудовым договором понимает соглашение между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или должности), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

В силу статьи 57 Трудового кодекса Российской Федерации трудовым договором определяются условия оплаты труда, включая размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты, исходя из системы оплаты труда, установленной в организации локальными нормативными актами, условиями коллективного договора. При исполнении трудовой функции по трудовому договору работнику предоставляются социальные гарантии и компенсации. При этом работодатель уплачивает за работника страховые платежи во внебюджетные фонды и работнику выплачивается не реже чем 2 раза в месяц заработная плата, а не вознаграждение, в отличие от гражданско-правового договора.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результаты работы и оплатить его.

Согласно статье 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору