Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2013 по делу n А53-27852/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

поскольку налоговым органом был нарушен предусмотренный статьей 95 НК РФ порядок проведения экспертизы, выразившийся в не ознакомлении налогоплательщика с постановлениями о назначении почерковедческой экспертизы.

При проверке данных доводов заявителя суд обоснованно исходил из следующего.

Право налоговых органов привлекать для проведения налогового контроля экспертов закреплено в пп. 11 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

На основании п. 3 ст. 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено НК РФ. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Согласно п. 6 ст. 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п. 7 статьи 95 НК РФ, о чем составляется протокол.

Права, установленные п. 7 ст. 95 НК РФ, могут быть реализованы проверяемым лицом при назначении и производстве экспертизы и выражены в возможности заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

15.02.2012 налоговым органом было вынесено постановление № 56 о назначении почерковедческой экспертизы и поручении ее проведения старшему эксперту ЭКГ Отдела МВД России по г. Гуково майору полиции Сорокину В.В. (л.д. 134-149 т.2).

С данным постановлением директор ООО «Сельхозтехника» Долгопятов Б.Я. был ознакомлен 08.03.2012, что подтверждено протоколом № 16-24/004159 (л.д. 150 т.2).

При этом, как следует из заключения эксперта № 113, почерковедческая экспертиза была начата 15.02.2012 и окончена 11.03.2012.

Следовательно, заявитель с постановлением о назначении экспертизы был ознакомлен в период ее проведения.

Однако указанное не свидетельствует о нарушении налоговым органом порядка проведения экспертизы, установленного ст. 95 НК РФ, поскольку из буквального толкования п. 7 ст. 95 НК РФ, следует что правами, предусмотренными данным пунктом, проверяемое лицо может воспользоваться как при назначении экспертизы, так и во время ее проведения. Поскольку целью ознакомления налогоплательщика с постановлением о назначении экспертизы является представление ему возможности реализовать предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ права, и срок для ознакомления проверяемого с постановлением о назначении экспертизы законодателем не установлен, суд пришел к верному выводу о том, что и системное и буквальное толкование вышеприведенных норм, свидетельствует о том, что с постановлением о назначении экспертизы проверяемое лицо может быть ознакомлено не только до назначения экспертизы, но и в период ее проведения.

Доводы заявителя о том, что с постановлением о назначении экспертизы ООО «Сельхозтехника» было ознакомлено в праздничный день (08.03.2012) и до конца срока экспертизы не имело возможности реализовать предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ права, судом правомерно во внимание не приняты, поскольку ни в момент ознакомления с постановлением о назначении экспертизы, ни в последний день ее проведения (11.03.2012), заявитель не заявил о желании реализовать предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной считает приведенный обществом довод формально заявленным в контексте выбранного им способа защиты. Это обстоятельство подтверждается также тем, что в рассматриваемый период проведения проверки общество принимало действия по воспрепятствованию проведению выездной налоговой проверки, что подтверждается постановлением мирового судьи  участка № 2 г. Зверево от 15.05.2012 (т.22, л.д. 99-102) о привлечении руководителя общества к административной ответственности по ч.1 ст. 19.4.1 КоАП РФ.

Апелляционный суд также принимает во внимание, что инспекцией была проведена еще одна экспертиза (заключение № 240 от 05.05.12, т.3, л.д. 27-36), выводы которой общество не оспаривает.

Согласно заключению указанной экспертизы подписи водителей, выполненные на путевых листах, указанным  водителям не принадлежат.

 Кроме того, экспертиза является  одним из доказательств, которое было оценена судом первой инстанции в совокупности с иными доказательствами по делу.

По существу рассматриваемого спора судом установлено следующее.

ООО «Сельхозтехника», зарегистрировано в качестве юридического лица 15.09.2005, учредителем общества и его директором является Долгопятов Борис Яковлевич. Местом регистрации общества и местом его фактического расположения является Ростовская область г. Зверево ул. Крупской, д. 126.

ООО «Донбизнесгрупп» ИНН 6125019946 было зарегистрировано 18.12.2000 по адресу: Тамбовская обл., Жердевский район, ул. М. Горького, 91. Учредителем общества являлся Долгопятов Борис Яковлевич. Директором общества в спорные периоды являлась Долгопятова (Резонова) Н.П. (выписка из единого государственного реестра юридических лиц от 09.02.2012, л.д. 39-56 т.3).

Согласно письма МРИ ФНС России № 4 по Тамбовской области от 16.02.2010 № 08-33/00471дсп (л.д. 69 т.2) общество снято с учета 26.10.2010. Ликвидатором общества в соответствии с решением учредителя № 7 от 22.01.2010 также являлась Долгопятова Н.П. (л.д. 78 т.2)

ООО «Донбизнесгрупп» (ИНН 6155053020) зарегистрировано с 13.02.2004 в г. Жердевке Тамбовской области по ул. М. Горького, 4в. Учредителем Общества является Долгопятов Денис Борисович (указанное подтверждено выпиской из единого государственного реестра юридических лиц от 09.02.2012, л.д. 59-73 т. 3).

Долгопятов Д.Б., допрошенный судом в качестве свидетеля, затруднился пояснить, в каких целях ООО «Донбизнесгрупп» было зарегистрировано в Тамбовской области. Пояснил только, что по месту регистрации общества находится площадка, с которой осуществляется торговля строительными материалами. ООО «Донбизнесгрупп» также арендует территории у ООО «Сельхозтехника» в г. Азове.

ООО «Комплектресурс» зарегистрировано 12.01.2010 по адресу Ростовская область, г. Зверево, ул. Крупской, 126-я. Учредителем общества является Долгопятов Д.Б., который в спорный период являлся и директором общества. По адресу регистрации общество арендует помещения у ООО «Сельхозтехника» (выписка из единого государственного реестра юридических лиц от 09.02.2012, л.д. 21-36 т.19).

ООО «РусьАнтрацит»  зарегистрировано 27.11.2006 по адресу: Ростовская область, Октябрьский район, п. Каменоломни, переулок Шоссейный, д. 4 «Б», директором и учредителем общества является Долгопятова Н.П.

Как следует их письма МРИ ФНС России № 12 по Ростовской области от 15.03.2012 № 12-12/04755, с 21.04.2009 ООО «РусьАнтрацит» переведено на учет в г. Новосибирск, адресом регистрации общества является: г. Новосибирск, ул. Мичурина, 15.

ООО «ЮгАантрацит» зарегистрировано по адресу Ростовская область, Октябрьский р-он, п. Каменоломни, ул. Восточная, д. 1. Директором данного общества в спорный период являлась Долгопятова Н.П.

Указанное свидетельствует о том, что учредителями и руководителями всех вышеперечисленных обществ, контрагентов ООО «Сельхозтехника», являются родственники директора ООО «Сельхозтехника» Долгопятова Б.Я.

Большинство вышеперечисленных контрагентов имеют общих учредителей и руководителей, которые, в ряде случаев, совмещали роль учредителей и руководителей обществ.

Указанное обстоятельство, само по себе, не свидетельствует о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в силу разъяснений, данных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», однако обоснованно было учтено судом первой инстанции в совокупности с иными доказательствами по делу при установлении фактических обстоятельств совершения спорных сделок.

В качестве доказательств оплаты товара, приобретенного у трех контрагентов: ООО «Донбизнесгрупп» ИНН 6125019946, ООО «РусьАнтрацит», ООО «Техноальянс», заявителем представлены копии следующих документов:

-   по ООО «Донбизнесгрупп» ИНН 6125019946 – договор денежного займа с процентами от 30.12.2008г., заключенный между Долгопятовым Б.Я. и ООО «Донбизнесгрупп», договор уступки прав требования от 30.06.2010г., заключенный между ООО «Донбизнесгрупп» и Долгопятовым Б.Я., уведомление об уступке от 30.06.2010г., платежные поручения № 532 от 05.12.2012, № 533 от 05.12.2012 (л.д. 96-101 т.19). В соответствии с вышеназванными документами 30.12.2009 Долгопятов Б.Я. занял ООО «Донбизнесгрупп» 1.200.000 рублей на срок до 30.05.2010. В последующем между указанными лицами был заключен договор уступки права требования, по которому Общество в счет погашения займа уступило Долгопятову Б.Я. право требования задолженности в сумме 1 422 549 рублей с ООО «Сельхозтехника». Согласно платежным поручениям данные денежные средства были оплачены заявителем Долгопятову Б.Я. в декабре 2012 года;

-    по ООО «РусьАнтрацит» – договор денежного займа с процентами от 01.06.2008г., заключенный между Долгопятовым Б.Я. и ООО «РусьАнтрацит», договор уступки прав требования от 30.01.2009г., заключенный между ООО «РусьАнтрацит» и Долгопятовым Б.Я., уведомления об уступке от 30.01.2009г., платежные поручения № 530 от 05.12.2012, № 529 от 04.12.2012, № 528 от 04.12.2012, № 526 от 03.12.2012. В соответствии с указанными документами в 2008 году Долгопятов Б.Я. занял ООО «Русь-Антрацит» 1.500.000 рублей на срок до 30.12.2008 (л.д. 48-53 т.20).

30.01.2009 ООО «Русь-Антрацит» в счет погашения задолженности передало Долгопятову Б.Я. право требования задолженности за поставленный товар у ООО «Сельхозтехника». Данная задолженность была выплачена заявителем вышеуказанными платежными поручениями;

- по ООО «ТехноАльянс» – договор денежного займа с процентами от 30.01.2008г., заключенный между Долгопятовым Б.Я. и ООО «ТехноАльянс», договор уступки прав требования от 30.07.2008г., заключенный между ООО «ТехноАльянс» и Долгопятовым Б.Я., уведомление об уступке от 30.07.2008г., платежные поручения № 537 от 06.12.2012, № 534 от 06.12.2012 (л.д. 4-9 т.19). Как свидетельствуют указанные документы 30.01.2008 Долгопятов Б.Я. занял ООО «ТехноАльянс» 1 500 000 рублей на срок до 30.05.2008. По истечении срока возврата займа, 30.07.2008 ООО «ТехноАльянс» в счет погашения задолженности передало Долгопятову Б.Я. право требовании с ООО «Сельхозтехника» задолженности в сумме 1 850 726,12 рублей. Данный долг был оплачен заявителем по приведенным платежным поручениям.

Определением суда от 08.02.2013 вышеназванные договоры займа, договоры уступки права требования и уведомления о состоявшейся уступки прав, были исключены судом из числа доказательств по делу, как сфальсифицированные. Основанием к данному явилось непредставление заявителем суду подлинников указанных документов; непредставление копий документов в налоговую инспекцию в период проверки, несмотря на то, что документы датированы более ранним периодом, по сравнению с тем, когда проводилась проверка; оформление документов с участием директора ООО «Сельхозтехника» Долгопятова Б.Я. и его супруги, фактическое осуществление заявителем платежей только в процессе рассмотрения дела в суде в адрес своего же директора и учредителя.

Принимая во внимание конкретные обстоятельства данного дела, довод заявителя о том, что судом первой инстанции не учтены обстоятельства невозможности представления оригиналов документов, так как оригиналы имевшихся в распоряжении ООО «Сельхозтехника» документов были утрачены в связи с имевшим место преступлением, по факту которого возбуждено уголовное дело, подлежит отклонению апелляционным судом, как ввиду вышеизложенного, так и в связи с нижеследующим.

Согласно ч. 6 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

В подтверждение хищения спорных документов, общество представило в материалы дела постановление о приостановлении предварительного следствия в связи с неустановлением местонахождения подозреваемого (обвиняемого), вынесенного 15.03.2013 следователем отдела по расследованию преступлений на обслуживаемой территории ОП №4 СУ УМВД России по г. Ростову-на-Дону по уголовному делу № 2012489147.

Из указанного постановления следователя следует, что  уголовное дело № 2012489147 было возбуждено 15.12.12 по заявлению адвоката Кацанова Б.Т., заявившего о хищении из его автомобиля 13.12.12 неустановленным лицом портфеля в котором находились личные вещи Кацанова Б.Т., а также документы, подтверждающие финансовую деятельность ООО «Сельхозтехника» с ООО «Русьантрацит», ООО «Техноальянс», ООО «Донбизнесгрупп», гр. Долгопятовым Б.Я., в том числе договоры займа, договоры уступки и уведомления уступки прав требования Долгопятову Б.Я.

Апелляционный суд считает, что вышеназванное постановление следователя не может подтверждать факт наличия  подлинников спорных документов ввиду следующего.

Из материалов дела следует, что заявление о хищении подлинников спорных документов было подано в орган следствия 13.12.12, то есть,  сразу же после истребования этих документов у общества судом (определение от 11.12.12).

Сам факт обращения в орган следствия с заявлением о хищении документов не является бесспорным и неопровержимым доказательством хищения спорных документов у лица, сделавшего заявление о хищении и достоверно может свидетельствовать только о факте подачи заявления в орган следствия. Вывод о хищении спорных документов может быть сделан только при наличии спорных документов как таковых, тогда как данное обстоятельство в материалах дела своего подтверждения не нашло.

Спорные документы являются  первичными бухгалтерскими документами и в соответствии с требованиями ФЗ «О бухгалтерском учете» должны составляться в двух экземплярах. Соответственно, спорные документы, в том числе с учетом взаимозависимости, могли быть получены  Долгопятовым Б.Я. у контрагентов