Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2013 по делу n А53-34970/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно положениям ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Положениями ч. 5 ст. 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В соответствии с п. п. 12 и 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему, качеству и стоимости работ. При этом согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих возражений.

Положениями ст. 82 АПК РФ предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно статье 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Как уже было указано выше, судом была назначена экспертиза для разрешения вопроса о качестве и объеме выполненных подрядных работ.

Согласно экспертному заключению стоимость фактически выполненных работ, заявленных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1А от 09.08.10, акт № 2-А от 24.08.10, акт № 3-А от 10.09.10, акт № 4-А от 01.10.10, акт № 5-А от 15.10.10, акт № 6-А от 02.11.10, акт № 7-А от 22.11.10, акт № 8-А, акт № 9-А от 12.02.11, акт № 10-А от 28.02.11, акт № 11-А от 06.04.11, акт № 12-А от 03.05.11, акт № 13-А от 09.06.11, акт № 14-А от 25.07.11, акт № 4-А от 01.10.10, акт № 4-А от 01.10.10, акт № 4-А от 01.10.10, акт № 4-А от 01.10.10, акт № 15-А от 17.08.11, акт № 16-А от 17.10.11, акт № 17-А от 05.12.11 к договору №ROS/01/10 от 27/05/2010, с учетом прочих работ и актов по возведению «Фруктово-овощного терминала», расположенного по адресу: Ростовская область, г. Аксай, ул. Западная, дом 35-е составляет 180 621 821 рубль 29 копеек.

Большинство работ (около 60 %), заявленные в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 №1-7 от 03.10.2011 к договору №1211/2011 от 11.05.2011 и около 40 % работ, заявленных в актах о приемке выполненных работ №1-№5 от 21.11.2011 к договору №1212/2011 от 03.10.2011, повторяют работы, заявленные в актах формы КС-2 к договору №ROS/01/10 от 27/05/2010.

Таким образом, в рамках проведенной экспертизы, экспертом была установлена общая стоимость фактически выполненных истцом работ, обусловленных тремя договорами: договором №ROS/01/10 от 27/05/2010, договором № 1211/2011 от 11.05.2011, договором № 1212/2011 от 03.10.2011.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о том, что разграничить работы по каждому из договоров не представляется возможным, в этой связи суд правомерно не счел необходимым при рассмотрении первоначального иска относить то или иное платежное поручение к конкретному договору.

Таким образом, учитывая, что фактически истец выполнил работы по возведению «Фруктово-овощного терминала» на общую сумму 180 621 821 рубль 29 копеек, а заказчиком выполненные работы оплачены в сумме 181 244 182 рубля 96 копеек. Следовательно, в удовлетворении первоначального иска о взыскании 70 692 303 рублей 94 копеек задолженности правомерно было отказано судом первой инстанции, а встречные исковые требования о взыскании неосновательного обогащения в сумме 622 361 рубль 67 копеек обосновано были отклонены.

Вместе с тем, суд первой инстанции было установлено то обстоятельство, что оплата за работы производилась заказчиком несвоевременно, в связи с чем суд обосновано пришел к выводу о том, что истцом правомерно заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами. Однако, проверив расчет истца, суд пришел к выводу, что он неправильный.

Так, суд установил, что согласно экспертного заключения, фактически по акту № 12А от 03.05.2011 работы были выполнены на сумму 4 635 548 рублей 16 копеек, по акту № 13А на сумму 23 783 251 рубль 94 копейки, по акту № 14А на сумму 10 322 346 рублей 80 копеек, по акту № 15А на сумму 3 671 955 рублей 16 копеек. Кроме того, суд принимает во внимание то обстоятельство, что фактически переплата составил 622 361 рубль 67 копеек.

С учетом вышеизложенного, принимая во внимание частичные оплаты, а также то обстоятельство, что суд при рассмотрении первоначального иска относить то или иное платежное поручение к конкретному договору не счел необходимым и возможным в силу того, что большинство работ (около 60%), заявленные в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 №1-7 от 03.10.2011 к договору №1211/2011 от 11.05.2011 и около 40% работ, заявленных в актах о приемке выполненных работ №1-№5 от 21.11.2011 к договору №1212/2011 от 03.10.2011, повторяют работы, заявленные в актах формы КС-2 к договору №ROS/01/10 от 27/05/2010, судом был произведен перерасчет процентов за пользование чужими денежными средствами. С учетом произведенного перерасчета, общая сумма процентов за пользование чужими денежными средствами, подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца была определена судом первой инстанции в размере 160 353 рубля 93 копейки.

Суд первой инстанции также правомерно отказал в удовлетворении требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, заявленных в рамках договора № 1212/2011 от 03.10.2011г.

Суд правомерно указал, что согласно пункту 3.4 договора оплата стоимости работ, производится заказчиком путем предоплаты в размере 100% от стоимости договора в течение 10 банковских дней после подписания договора. При этом, названным договором не предусмотрена ответственность в виде процентов за пользование чужими денежными средствами за несвоевременное перечисление аванса.

В соответствии с частью 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Согласно статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации при обнаружении недостатков заказчик имеет право по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

По смыслу указанных норм оплате подлежат качественно выполненные работы, соответствующие сметной документации.

Согласно экспертному заключению № 0127/Э от 08.05.2013г., фактический объем и стоимость выполненных ответчиком работ составляет 180 621 821 рубль 29 копеек, выполненные истцом работы не соответствуют качеству обычно предъявляемому к таким видам работ, имеют множество дефектов, для устранения которых необходимо произвести работы на сумму 866 185 рублей.

В связи с чем встречное требование о взыскании суммы соразмерного снижения цены работы в размере 866 185 рублей правомерно было удовлетворено судом первой инстанции.

Истцом по встречному иску также заявлено требование о взыскании стоимости экспертизы, проведенной на основании п. 5 ст. 720 ГК РФ в размере 3 130 000 рублей.

В обоснование указанного требования истец по встречному иску указал, что претензия о ненадлежащем качестве выполнения работ направлена в адрес подрядчика 03.05.2012. Получив отказ в удовлетворении претензии, заказчиком, на основании п.5 ст. 720 ГК РФ была назначена строительная экспертиза. Поскольку экспертизой установлены нарушения со стороны ответчика, то подрядчик обязан оплатить стоимость проведенной экспертизы.

Удовлетворяя в указанной части требования встречного искового заявления, суд первой инстанции исходил из того, что экспертиза проведена обществом с ограниченной ответственностью «Профессиональные экспертные технологии» на основании договора №030 от 10.05.2013 (т.30, л.д. 109-112). Сторонами подписан акт №0000000030 от 19.09.2012г., стоимость оказанных услуг по проведению экспертизы составила 3 130 000 рублей, что соответствует условиям договора №030 от 10.05.2013 (т.30, л.д. 113).

Суд установил, что материалами дела подтверждается и ответчиком не оспаривается, что услуги по проведению экспертизы оплачены в сумме 2 330 000 рублей (т.30 л.д.114-118).

Поскольку доказательства несения расходов в сумме 3 130 000 рублей не представлены, требования истца по встречному иску были удовлетворены судом перовой инстанции в сумме 2 330 000 рублей.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции в силу следующего.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

В настоящем деле факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по спорным договорам подряда установлен судом первой инстанции.

Проведение обществом с ограниченной ответственностью «Профессиональные экспертные технологии» внесудебной экспертизы объекта с составлением экспертного заключения является прямым следствием ненадлежащего выполнения ответчиком работ. Платежные поручения об оплате экспертизы в материалы дела представлены.

В соответствии со статьями 8, 15 и 393 Кодекса и договором расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества (реальный ущерб) подлежат возмещению.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации истец, заявляя требование о возмещении убытков, должен доказать противоправность поведения ответчика, причинную связь между действиями (бездействиями) ответчика и наступившими неблагоприятными последствиями, размер понесенных убытков и, а также меры по предотвращению или снижению размера убытков.

В соответствии со статьей 404 Кодекса суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Данная норма не устанавливает пределов уменьшения ответственности должника, в связи с чем эти пределы устанавливает суд, оценивая поведение кредитора и иные обстоятельства.

Удовлетворяя требования истца в указанной части в полном объеме суд первой инстанции не учел, что условие о цене услуг не создавало для третьих лиц, не участвующих в договоре в качестве сторон, обязанностей руководствоваться этим условием в иных отношениях (часть 3 статьи 308 Кодекса) и не устраняло необходимости доказывания истцом того, что указанный размер расходов был необходимым ему для восстановление нарушенного права (истец умышленно или по неосторожности не содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо принял разумные мер к их уменьшению).

Суд апелляционной инстанции полагает, что сумма убытков исходя из стоимости экспертизы, проведенной на основании п. 5 ст. 720 ГК РФ подлежит уменьшению до суммы 380 000 руб. (исходя из стоимости судебной экспертизы проведенной по настоящему делу). Апелляционный суд учитывает, что истец по встречному иску при должной степени заботливости и осмотрительности имел возможность более подробно исследовать рынок оказания экспертных услуг и уменьшить размер своих необходимых расходов связанных с проведением экспертизы на основании п. 5 ст. 720 ГК РФ. При этом апелляционный суд учитывает, что истец по встречному иску результаты судебной экспертизы и квалификацию судебных экспертов не оспаривает, в связи с чем у последнего имелась реальная возможность принять разумные меры к уменьшению будущих убытков.

Суд апелляционной инстанции считает, что взыскание убытков с применением статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом обстоятельств настоящего дела, и в указанной апелляционным судом сумме направлено на блокирование возможного злоупотребления правом, сохранение баланса интересов обеих сторон; является мерой воздействия как на неисправного подрядчика для недопущения повторения указанной ситуации в будущем, так и на заказчика, не принявшего всех надлежащих мер к минимизации своих убытков.

Доводы апелляционной жалобы о том, что решение суда первой инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, подлежат отклонению апелляционным судом.

В апелляционной жалобе истец указывает, что предметы договоров подряда № ROS.01/10 от 29.05.2010 (далее - Договор № ROS.01/10), № 1211/2011 от 11.05.2011 (далее - Договор № 1211/2011) и № 1212/2011 от 03.10.2011 (далее - Договор № 1212/2011) являются разными и не совпадают. Не совпадает и объем выполненных по ним работ, названые доводы подлежат отклонению апелляционным судом.

Как видно из содержания разделов о предмете всех трех договоров речь идет о строительстве одного и того же объекта.

Объем работ по данным договорам действительно отличен. Однако договор № ROS.01/10 направлен на строительство всего комплекса в целом, тогда как договоры № 1211/2011 и № 1212/2011 направлены на выполнение строительных работ в отношении части данного комплекса, т.е. являются составной частью работ, предусмотренных договором №:ROS.01/10. На это же указывают дополнительные соглашения к договору 1211/2011 (Т. 7 л.д. 47) и к договору 1212/2011 (Т. 7 л.д. 83), согласно которым данные договоры имеют акцессорный характер по отношению к договору № ROS.01/10, который